裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第487號民事判決
裁判日期：民國100年06月30日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第487號原告京城商業銀行股份有限公司法定代理人 戴誠志 訴訟代理人 周子幼 被告 徐銘鴻
潘文雄 上一人 潘玉蘭 訴訟代理人上列當事人間塗銷所有權移轉登記等事件，經本院於民國100年
6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告徐銘鴻於民國93年11月11日向原告辦理「軍人小額消費性貸款」，計向原告借款新臺幣（下同）180萬元，詎其自95年6月5日起即未依約償還借款，迄今尚積欠借款1,475,290元，及自95年6月5日起至清償日止，按週年利率4.46%計算之利息，暨自98年7月6日起至清償日止，逾期在6個月以內者，按上開利率10%；逾期超過6個月部分，按上開利率20%計算之違約金（下稱系爭欠款）。而被告徐銘鴻為逃避還款責任，竟將其所有坐落高雄市○○區○○段第181地號（權利範圍10000之23）土地，及其上建號1961號即門牌編號高雄市○○區○○路○○號12樓之1之房屋（下稱系爭房地），於95年8月23日以買賣為原因而移轉所有權予被告潘文雄，並於95年9月1日辦畢所有權移轉登記。而觀諸被告徐銘鴻於出售系爭房地後，並未塗銷第一、二順位抵押權人即訴外人國防部總政治作戰局、台灣土地銀行之抵押債權180萬元、36萬元，已違常理；又被告潘文雄迄今未將戶籍遷入，仍由訴外人即被告徐銘鴻之配偶 潘郁秀 設籍其內，足見被告間之買賣及所有權移轉登記行為，均係出於通謀虛偽意思表示而屬無效，其等意在避免財產被強制執行，故系爭房地所為買賣及所有權移轉登記行為均不存在，原告自得依民法第242條代位被告徐銘鴻，依同法第113條規定，請求被告潘文雄塗銷前開所有權移轉登記。若鈞院認定被告間所為系爭房地之買賣及所有權移轉登記行為係屬有效，惟被告間既無資金往來，縱使登記為買賣，實係隱藏無償之贈與行為，且依遺產及贈與稅法第5條第6款之規定，亦以贈與論，而被告徐銘鴻除系爭房地外，又無其他財產可供清償對原告所負之債務，故被告間所為無償行為，自害及原告債權，爰依同法第244條第1項、第4項規定，備位請求撤銷前揭買賣行為，並塗銷系爭房地所有權移轉登記。是先位聲明：㈠確認被告間就系爭房地於95年8月23日所為買賣行為及於95年9月1日所為所有權移轉行為均不存在。
㈡被告潘文雄應就系爭房地於95年8月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。另備位聲明：㈠被告間就系爭房地於95年8月23日所為買賣行為應予撤銷。㈡被告潘文雄應就系爭房地於95年8月23日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
三、被告徐銘鴻未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告潘文雄則以：被告徐銘鴻之配偶潘郁秀為伊之胞妹。又被告徐銘鴻自89年起至97年止，已陸續向訴外人即伊之姐妹潘玉蘭、 潘嘉惠 借貸購車、購屋等款項計約300餘萬元，原約定待被告徐銘鴻退伍時，以其退休金償還借款；然被告徐銘鴻自95年3月軍中退伍後，並未依約清償，經潘玉蘭向其催討未果，經家族協議，由無房產且需照顧母親之伊自潘玉蘭、潘嘉惠受讓上開借款債權，再以該債權作價而自被告徐銘鴻處買受系爭房地，以抵償部分欠款，自無虛偽不實。至於系爭房地之抵押設定義務人仍為被告徐銘鴻，且未塗銷抵押權，係因不明瞭專案貸款可否任意塗銷變更所致，且被告徐銘鴻既尚未全數清償貸款，亦宜由其清償完畢後，再由伊辦理塗銷抵押權登記。而伊之戶籍遷設，則係基於工作及小孩受教環境考量，並非為系爭房地所為，原告不得以此大作文章而累及伊等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：原告主張系爭房地原係被告徐銘鴻所有，其為規避對原告所負之債務，乃與被告潘文雄通謀而為系爭房地之移轉登記，其自得代位被告徐銘鴻請求塗銷前開所有權移轉登記，縱認被告間非屬通謀虛偽意思表示，然亦係無償之詐害債權行為，仍應予撤銷等語，惟為被告潘文雄所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277條前段定有明文。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言；而第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院最高法院62年度臺上字第316號、48年台上字第29號判例著有判例可資參照）。是揆諸前開規定及見解，原告先位之訴既主張被告間之買賣行為及所有權移轉行為俱屬通謀虛偽意思表示，依法係屬無效等語，自應就此事實負舉證之責。
㈡原告固以系爭房地移轉予被告潘文雄後，既未塗銷原第一、
二順位之抵押權設定登記，且記載抵押義務人及債務人為被告徐銘鴻，抵押貸款又自被告徐銘鴻之帳戶扣繳，被告潘文雄亦未於設籍於系爭房地內，二人間又未有支付價款之事實，足認被告間係基於通謀虛偽意思表示而為移轉系爭房地云云。惟不動產買賣契約當事人就買賣標的物原已設定之抵押權，如何處理，本得自由約定，非當然於標的物所有權移轉時即應塗銷，尚難以系爭房地上原抵押義務人及債務人仍為被告徐銘鴻，以及前開抵押權尚未塗銷，即認系爭買賣必係基於通謀虛偽意思表示。又常人於購屋後，未必設籍於該購屋處所，且設籍之因素繁多，舉凡工作、子女就學、保險、都會區福利等理由均可能遷移戶籍，並非僅為居住之用而設立戶籍，自不得以此認定被告潘文雄確未實際居住使用系爭房地，或其必與被告徐銘鴻間具有通謀意思表示之論據。再者，被告潘文雄固不爭執其與被告徐銘鴻間並未有實質價金之交付，惟既抗辯係其受讓其姐妹即潘玉蘭、潘嘉惠借款予被告徐銘鴻計約300餘萬元之債權，而以債抵償價款而買受系爭房地等情，已提出買賣契約書、汽車買賣合約書、郵政跨行匯款申請書、潘郁秀存摺明細、 簡祥閔 （即潘嘉惠之夫）存摺明細、手寫借款明細（見本院卷第49頁至第51頁、第60頁至第63頁、第108頁至第112頁）等件為證，而上開匯款、存摺明細所載之匯付款項總額，核與被告潘文雄所辯大致相符，原告對上開證據形式真正亦不爭執；復據證人潘嘉惠證述：當初潘郁秀跟我說他們想買房子，但不夠錢，有向我借100萬元，我用匯款匯至姐夫徐銘鴻郵局帳戶，大姐潘玉蘭說徐銘鴻要處理一些事務，要我先匯130萬元給徐銘鴻，大姐之後匯多少錢我不清楚，我總共匯230萬給徐銘鴻（大姐的不清楚）。徐銘鴻說退伍後有職業軍人之月退退休金會還，但他退伍後就避不見面，當初有與大姐潘玉蘭商量，要求徐銘鴻把高雄市的房屋過戶給潘文雄。我們認為徐銘鴻欠我們很多錢，也應該要有保障，而媽媽身體不好，媽媽與潘文雄住在系爭房屋，我跟大姐想說有能力就幫潘文雄，就用借給徐銘鴻的錢把徐銘鴻的房子過戶在潘文雄名下，但這都是大姐處理的。當時系爭房地貸款尚未還完，徐銘鴻剛退伍時是由潘玉蘭繳，之後是由徐銘鴻在繳納。我把借款債權讓給潘文雄，因為潘玉蘭有向我表示將系爭房地過戶給潘文雄來抵償欠款。借款的對象是徐銘鴻等語（見本院卷第96頁至第100頁），而原告對證人潘嘉惠之證述亦表示無意見，原告於最後言詞辯論期日亦不爭執被告徐銘鴻確有積欠潘玉蘭、潘嘉惠姐妹上開借款等情（見本院卷第157頁），堪信潘嘉惠所證應與事實相符，足見徐銘鴻前因向潘玉蘭、潘嘉惠借貸後，未依約以退休金償還欠款，乃由潘玉蘭出面與被告徐銘鴻協商，由被告徐銘鴻將系爭房地過戶予受讓上開借款債權之被告潘文雄，以之抵償積欠之借款債務，故堪信被告潘文雄之前開抗辯屬實。並由證人潘嘉惠及被告潘文雄之訴訟代理人即潘玉蘭均一致陳稱系爭房地過戶事宜，係由潘玉蘭出面與被告徐銘鴻協商所為（見本院卷第100頁、第12
6頁），足見當時被告潘文雄亦無可能與被告徐銘鴻有何通謀意思表示之情事，此外，原告復無法提出其他證據證明系爭買賣契約及系爭房地之移轉係屬通謀意思所為，則原告先位之主張，自難信為真實。
㈢原告既無法證明系爭買賣契約為通謀虛偽意思表示，已如前
述，則原告先位之訴請求確認被告間就系爭房地於95年8月23日所為買賣行為及於95年9月1日所為所有權移轉行為均不存在，自屬無據。又即令原告主張被告間通謀虛偽意思表示為真，亦非必然隱藏贈與之無償行為。況據證人潘嘉惠之前開證述，足見被告間之買賣及所有權移轉行為，形式上固無資金往來之證明，惟實質上係由被告潘文雄受讓潘玉蘭、潘嘉惠二人之借款債權以抵償買受系爭房地價金，故被告二人間之移轉行為既已同時消滅被告徐銘鴻所欠之債務，此自屬有償行為。是原告主張被告間並無實際價金交付行為，並依遺產與贈與稅法第5條第6款之規定，認此等行為應以贈與論，即認被告間係隱藏贈與之無償行為，並已害及其債權，應撤銷該贈與（形式上為買賣）及所有權移轉行為，並塗銷所有權移轉登記云云，自屬無據。
六、綜上所述，被告間就系爭房地所有權之移轉係屬以債抵償之買賣有償行為，並非出於通謀虛偽之意思表示，亦非屬詐害債權之行為。從而，原告先位依代位權之法律關係，請求確認被告間就系爭房地買賣關係不存在，並依此請求塗銷系爭房地所有權移轉登記，及備位依民法第244條第1項、第4項規定，請求撤銷被告間就系爭房地所為之移轉行為，並塗銷系爭房地之所有權移轉登記，依法均屬無據，即無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國100年6月30日
民事第四庭法官楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月30日
書記官許琇淳