裁判字號：臺灣高等法院90年上更(一)字第164號刑事判決
裁判日期：民國90年06月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上更(一)字第一六四號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院甲○辯護人右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一七七六號，中華民國八十九年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七七七、第二二七七六、第二三七六五、第二四五八七、第二四五八八號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○被訴販賣第二級毒品及執行刑部分均撤銷。
丙○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於營利之概括犯意，自八十八年六月間起至同年九月中旬止，在台北市中泰賓館其下榻房間內或其他不詳地點，連續販賣第二級毒品安非他命與不特定人施用。嗣於同年十月九日夜間十時許，在台北市○○街○○巷○號前為警查獲，並扣得其所有安非他命八包（淨重計四百二十四點二四公克）及吸食器、電子磅秤各一個、湯匙一支，因認被告丙○○另涉毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等判例可資參照。
三、訊據上訴人即被告丙○○堅決否認有何販賣安非他命與不特定人之事實，辯稱：其住在中泰賓館期間，從未有人至該處找其買過安非他命，扣案之安非他命亦非在中泰賓館查獲，而係在其自宅查扣，均係其自己用來施用的等情。經查：
（一）公訴人所指被告丙○○上開多次販賣第二級毒品犯行，雖據同案被告乙○○於偵查中供述：「在九月間有二、三次在中泰賓館賣毒品，都是如扣案的二小包大小，價錢我不知道」等情在卷（見八十八年度偵字第二二七七七號偵查卷第五一頁），惟經再詳為訊問其各次販賣安非他命之時間、地點、對象及數量、價錢等細節，同案被告乙○○除陳述被告丙○○於八十八年九月間，在台北市中泰賓館六四○號房內，以新台幣（下同）數千元之代價，販賣一小透明夾鏈袋之安非他命與某姓名年籍不詳三、四十歲男子之外（見原審卷第一七一頁正、反面、第一九三頁），並未具體指出尚目睹被告丙○○有何其他販賣安非他命之情事。
（二）同案被告乙○○雖於原審證稱：「（九月間在中泰賓館有否見過丙○○販賣海洛因或安非他命？)有看見海洛因，也有安非他命」「（請問胡九月何時在中泰賓館看見他人找我？）九月二十五日之前一個星期內」（見原審卷第一七一頁正、反面）、「九月間在中泰賓館有二次，第一次是三、四十歲男子，向丙
○○買安非他命，買一小包（透明夾鏈袋），給他幾張一千元鈔票；第二次是一個二、三十歲女子，向丙○○買海洛因，張給她一小袋（透明夾鏈袋），她交給張二萬元（這次我有聽到價錢）」（見原審卷第一九三頁）云云。惟其於同於原審卻稱「九月間那二次有看到他人至中泰賓館找張，有拿錢給張，但沒看到張交付毒品」（見原審卷第一七一頁），嗣於本院證稱：「（是否看到丙○○賣毒品？）有的，我看過他賣二次，第一次是九月二十三日賣安非他命給一個男的，在中泰賓館六四○號房，第二次九月二十四日賣海洛因給一個女的，也是在六四○號房，價錢我不知道。時間應該是那幾天，但是我不確定」、「（是否到中泰賓館找丙○○？）是的，去找他三、四次，他有換過房間，原來好像是另一個房間，我忘記是幾樓，賣安非他命是在六四○號房」、「（去中泰賓館找丙○○做什麼？幾個人去找他？）是丙○○叫我去的，他叫我幫他整理房間，都是 劉應暉 帶我去的， 林政雄 有陪我去過」、「（丙○○賣安非他命時劉應暉是否在場？）好像不在」、「（如何知道丙○○賣安非他命？）我看到人家給他錢壹仟、壹仟的，給多少我不知道，丙○○拿安非他命給他，我知道他吸用安非他命，他有拿給我看過」、「（去中泰賓館找丙○○幾次？）
四、五次，每次都是劉應暉帶我去的，有時候他去一下就走了，林政雄去一、二次」、「（原審中稱有看到人家拿錢給丙○○，沒有看到丙○○交付毒品？）我看到人家拿錢給他，我不知道丙○○有沒有拿東西給那個人，他們在房間談話，我坐在客廳，我不知道他們講什麼，那個人要走時拿錢給丙○○，丙○○並沒有拿東西給他。在房間時丙○○有沒有交付東西我不知道」等情（見本院前審卷第二○七至二○九頁），供明實則並未聽聞被告丙○○與來人交談何事，亦未看見被告丙○○交付何物品與該人，僅不過依其所知被告丙○○有在施用安非他命，復見有人拿錢給被告丙○○，據而推測該人應係向被告丙○○購買安非他命，則既非親身見聞，自不得以其推測之詞為論罪之依據。
（三）再同案被告乙○○係稱在中泰賓館六四○號房看過被告丙○○販賣安非他命，而每次去中泰賓館找被告丙○○均與劉應暉同去云云，惟訊之同案被告劉應暉供稱：印象中只有九月二十五日與乙○○去找過被告丙○○，不知道乙○○是否有自己去過（見本院前審卷第二一四頁）；且依中泰賓館檢送之六四○號房八十八年九月二十一日至九月二十六日之住客帳目表所示，八十八年九月二十四日自原七二○號房換房至六四○號房，嗣以六四○號房帳目結帳（見八十八年度偵字第二二七七六號偵查卷第五四頁），相互參酌以觀，益見同案被告乙○○所稱九月二十三日與劉應暉同去，而在六四○號房看見被告丙○○販賣安非他命之供述尤難遽採。
（四）另同案被告乙○○雖又於偵查中陳稱：「劉應暉及 黃耀漢 曾約丙○○販毒，丙○○曾電永和住處是否有友人須買毒品」（見八十八年度偵字第二二七七七號偵查卷第一九○頁反面至第一九一頁），於原審供稱：「（是否曾經目睹丙○○販賣海洛因？）是聽劉應暉講的，：：：但印象中張確實曾打電話來永和向我說有與朋友施用毒品，可以找他買」（見原審卷第一七一頁），然同案被告劉應暉供稱：並不知道被告丙○○有販賣毒品（見本院前審卷第二一四頁）。告訴人黃耀漢供稱：「（知道丙○○販賣毒品否？）先前不知道，後來在六月十日知道我就離開了。當天晚上十一、二點叫我去開車，說要搬家，我聽到他和他朋友說一些術語，安仔、號仔，十日還是十一日凌晨，在士林我幫他搬到車上後，我就沒有再幫他開車」、「（是否看到丙○○販賣毒品？）沒有」（見本院前審卷第二○六頁）、「我是於八十八年六月初丙○○：：：被查獲後，才知道他販賣毒品，此後我就不敢再幫他開車」（見八十八年度偵字第二二七七七號偵查卷第八二頁），均述及未曾見被告丙○○如何販賣安非他命之事實，而同案被告乙○○所稱聽劉應暉講被告丙○○販賣毒品亦僅傳聞，非得為論罪憑據；再乙○○縱於印象中被告丙○○曾打電話告以有人若需毒品，可向其購買等情屬實，然是否有聯繫購買亦無證據以證明，且依其前揭供述前後文觀之，應指需否海洛因，自不得以此即認被告丙○○有何販賣安非他命之犯行。
（五）被告丙○○因施用第一級、第二級毒品海洛因及安非他命，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十日聲請臺灣臺北地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因於戒治執行中處遇成效合格，且保護管束期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分，亦有臺灣台北地方法院八十八年度毒聲字第二八○○號裁定、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度戒毒偵字第三二八號檢察官不起訴處分書各一份在卷可證。顯見被告有施用毒品之惡習，尚不得以被告曾被查獲持有安非他命八包（淨重計四百二十四點二四公克），可供秤重與分裝安非他命使用之電子磅秤一個及湯匙一支，且上開八包安非他命中，有二包業經分裝於透明夾鏈袋。但究難以其持有上揭物品，即認分裝係供販賣，執之以為被告有非法販賣安非他命之佐證。此外，復查無其他積極證據足資證明其有何公訴人所指此部分犯行，自屬不能證明其犯罪。又販賣第二級毒品罪，行為人主觀上需有販賣營利之意圖，稽之全案卷證，未見任何足以認定被告如何有營利之意圖？如何販入？欲如何賣出？之積極證據，自無從認定其係有販賣之意，而以意圖販賣而持有安非他命罪責相繩。
四、原判決以同案被告乙○○已證述綦詳，且有前揭扣案物品足以佐證，認被告丙○○於八十八年九月二十一日至九月二十四日間，在中泰賓館六四○號房販賣安非他命與不詳姓名男子一次，予以論罪科刑，並以其他公訴意旨所指連續販賣犯行不能證明，不另為無罪之諭知，固非無見。惟未詳就乙○○上開供述與其他事證為相互參酌，遽為有罪之認定，容有未合。被告丙○○據以上訴，指摘原判決此部分為不當，為有理由，自應由本院將此部分及所定執行刑予以撤銷，依法就此部分為無罪之判決。而被告丙○○因施用第一級、第二級毒品海洛因及安非他命，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺北地方法院裁定應送勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣因於戒治執行中處遇成效合格，保護管束期滿，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分，已如前述，其持有安非他命行為乃施用毒品安非他命之低度行為，自不得另追究其持有毒品安非他命之犯行，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國九十年六月六日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官江國華法官莊明彰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖嫣雯中華民國九十年六月七日