裁判字號：最高法院91年台上字第1291號刑事判決
裁判日期：民國91年03月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一二九一號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十年六月六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第一六四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七七六、二二七七七、二三七六五、二四五八七、二四五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○基於營利之概括犯意，自民國八十八年六月間起至同年九月中旬止，在台北市中泰賓館其下榻房間內或其他不詳地點，連續販賣第二級毒品安非他命與不特定人施用。嗣於同年十月九日夜間十時許，在台北市○○街○○巷○號前為警查獲，並扣得其所有安非他命八包（淨重計四百二十四點二四公克）及吸食器、電子磅秤各一個、湯匙一支，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪嫌云云。經審理結果，認無積極證據足資證明被告有上揭犯行，因而撤銷第一審關於論處被告以販賣第二級毒品罪刑部分之判決，改判諭知該被告無罪，雖非無見。惟按審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。經查：（一）原判決以被告所提出之中泰賓館住客帳目表記載，認被告係於八十八年九月二十四日始自中泰賓館七二○號房換至六四○號房，故同案被告 胡義伩 所稱：於九月二十三日在六四○號房看見被告販賣安非他命之供述即不可採信等旨，惟據原審前審向中泰賓館函查該六四○號房之住房記錄，依中泰賓館函覆稱：自西元一九九九年九月二十一日至同年月二十六日係由 陳宇平 租住（詳上訴卷第一一四頁），而陳宇平其人，已據被告當庭否認與之相識（上訴卷第一三○頁），如上情不虛，則被告既與陳宇平不相識，其如何能於九月二十四日陳宇平尚未退房時即換進六四○號房居住？嗣後何以又持陳宇平名字之上開住客帳目表證明其係於九月二十四日住進六四○號房？其與陳宇平間究有何種關係？其於同年九月二十四日前是否有租住於七二○號房？抑或其自同年九月二十一起即以陳宇平名義租住於六四○號房？皆屬不明。就卷內證據資料所示，實無從證明被告係自同年九月二十四日始由七二○號房換至六四○號房，原審未就中泰賓館上開函覆資料與被告所提之住客帳目表參對比照，亦未就上開疑點向中泰賓館查明，究明被告於中泰賓館確實之住房情形，以為判斷之依據，且胡義伩於原審前審亦陳稱：「時間應該是那幾天，但是我不確定」（詳上訴卷第二○七頁），則原審得否僅調查九月二十三日當日被告有無販賣安非他命情事，資為認定其無公訴人所指罪嫌之依憑，亦非無研求之餘地，原審徒以被告提出之上開住客帳目表，即認被告於九月二十四日始住進六四○號房，而認同案被告胡義伩所稱：有看見被告於九月二十三日在六四○號房有販賣毒品之陳述不可採，自嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）原判決理由三、（四）以同案被告胡義伩陳稱：「 劉應暉 及 黃耀漢 曾約甲○○販毒，甲○○曾電永和住處是否有友人須買毒品」、「（問：是否曾經目睹甲○○販賣海洛因？）是聽劉應暉講的……但印象中張確實曾打電話來永和，向我說有朋友施用毒品，可以找他買」等語，而認依胡義伩前揭供述前後文觀之，應指需否海洛因而言，不得以此即指被告有何販賣安非他命之犯行等旨。惟查胡義伩於第一審曾將其目擊被告在中泰賓館內販賣之情形，供述綦詳，且陳稱：「（問：張打電話請你推銷何種毒品？）安非他命及海洛因都有」等語（詳第一審卷第一九三頁），則原判決上開「應指需否海洛因而言」之推論，即與卷內資料不符，且有論斷不憑證據之違法。又公訴人起訴被告自八十八年六月間起至同年九月中旬止，涉犯連續販賣安非他命之罪嫌外，起訴事實尚論及八十九年十月九日在台北市○○街○○巷○號被告租住處查扣得安非他命六小包、二小包（毛重四三○公克、淨重四○○公克）、吸食器、電子秤等物之事實，被告雖辯稱毒品係供伊自己吸用云云，惟被告被查獲持有之安非他命數量高達四百餘公克，且已分裝為八包，並持有電子秤等物，是否單純為自己吸用所需，已堪質疑，且同案被告胡義伩又曾供述：被告有打電話推銷毒品等語，如其言非虛，被告顯然已有販賣安非他命之意圖，則被告何時起意販賣？何時持有上開被查獲之安非他命？實攸關其應否構成販賣安非他命抑意圖販賣而持有安非他命罪責之認定，則胡義伩之上開供述是否屬實，顯有調查之必要，原審未予調查釐清，僅以該證言不足證明被告有販賣犯行，即為被告有利之認定而諭知被告無罪，亦難認已盡職權調查之責。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年三月十三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十九日