臺灣高等法院89年度上訴字第1969號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第1969號刑事判決

裁判日期：民國89年04月12日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第一九六九號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 陳建宏 上訴人即被告戊○○指定辯護人義務辯護人甲○○右上訴人等因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一七七六號，中華民國八十九年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七七七、第二二七七六、第二三七六五、第二四五八七、第二四五八八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○被訴販賣第二級毒品及所定執行刑、戊○○未經許可持有手槍及所定執行刑部分均撤銷。
丁○○被訴販賣第二級毒品部分無罪。
戊○○未經許可持有手槍，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣貳拾柒萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案制式半自動手槍壹支、子彈壹顆均沒收。
其他上訴駁回。
前開第三項撤銷改判部分與第四項駁回上訴部分，戊○○應執行有期徒刑拾貳年捌月，併科罰金新台幣貳拾柒萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案制式半自動手槍壹支、子彈壹顆均沒收。
事實
一、丁○○曾於民國七十八年間因傷害致人於死案件，經最高法院判決有期徒刑五年確定，八十年間由本院裁定減刑減為有期徒刑二年六月，又於八十年間因放火燒燬建築物案件，經台灣高等法院花蓮分院判決有期徒刑九年，減為有期徒刑四年六月確定，上開二罪經更定執行刑為有期徒刑六年六月，於八十一年五月十五日縮短刑期假釋出監，甫於八十三年九月十六日執行完畢。戊○○曾於八十五年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑八月，於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，分別經臺灣臺北地方法院及本院判處有期六月及一年七月確定，嗣經本院裁定應執行有期徒刑二年五月，於八十八年二月三日縮短刑期假釋出監，甫於八十八年四月二十七日假釋期滿執行完畢。
二、丁○○於八十八年八月間，受真實姓名年籍不詳綽號「蟲蟲」之成年男子請託，而寄藏貝瑞塔美國廠製MOD84F口徑9mm(short)/0.380吋制式半自動手槍一枝及制式手槍子彈六顆（此部分業經原審判處有期徒刑五年四月確定），嗣因懷疑經由庚○○（由原審另行審理）介紹擔任其司機之己○○，於八十八年六月受僱期間內，侵吞其委託保管之珠寶與第一、二級毒品海洛因、安非他命等物，經多次透過庚○○向己○○索取，己○○均否認而未予理會，丁○○為當面與己○○對質，於同年九月二十五日下午，通知戊○○及庚○○率同丙○○、乙○○（均業經原審判處罪刑確定）等人先後抵達臺北市中泰賓館丁○○住宿之六四○號房，而共同基於妨害自由之犯意聯絡，由庚○○以電話邀約己○○於同日下午五時三十分許，至台北市○○路○○○號 伊士多 咖啡廳見面，經己○○同意後，屆時庚○○先行前往現場確定己○○是否到場。丁○○即將上開其寄藏之制式半自動手槍一支（內裝子彈六顆）交與戊○○未經許可持有，告知若己○○逃跑，得以手槍射擊己○○之下半身。迨己○○依約到達伊士多咖啡廳與庚○○碰面，庚○○一方面佯請己○○等候他人將車輛駛至現場，另一方面以電話通知丁○○告以己○○業已到場，丁○○即指示戊○○、丙○○、乙○○前往現場阻止己○○離開餐廳。戊○○、丙○○、乙○○旋於同日下午六時許到達後，庚○○告知己○○應於現場等候丁○○到場，其等並圍住己○○，不讓其離去，己○○見對方人多勢眾，戊○○又持有手槍，無法隨意離去而遭剝奪行動自由。嗣庚○○久候丁○○未至，乃偕乙○○駕車返回中泰賓館接丁○○前來，由戊○○持槍與丙○○繼續看守己○○，其間戊○○與丙○○因己○○侵吞珠寶、毒品之事，與己○○發生激烈口角，戊○○恐引人注目，指示丙○○攔呼計程車，打算直接將己○○帶至中泰賓館，丙○○攔獲計程車後，計程車司機發覺情況有異逕行離去。丙○○乃於同日晚間七時二十分許以電話請示庚○○如何處理，經庚○○告知丙○○、己○○、戊○○仍應於現場等候之後，己○○不願依戊○○之命令坐下等候，戊○○復與己○○發生激烈爭吵進而持槍與己○○互毆，丙○○見狀亦持咖啡廳內椅子毆打己○○（均未成傷）。嗣己○○乘隙奪門而出，戊○○一時氣憤，竟另行萌生殺人之犯意而持槍在後追趕，於店外朝己○○左側臀部射擊一槍，己○○中槍倒地而勉強爬起後，戊○○又向前再朝己○○之左胸射擊一槍，嗣戊○○行兇後與丙○○各自逃逸，己○○自行攔獲計程車就醫急救，始倖免於難，並脫離丁○○、庚○○、戊○○、丙○○、乙○○等人之控制，而仍受有左側胸部、左側臀部槍傷併左側血胸及多處肋骨骨折等傷害。戊○○則至八十八年十月二十六日下午三時三十分許，始為警於台北市○○路○○巷○○弄三之二號四樓搜索查獲，並於同年十一月二日下午二時十分許，引領員警於台北市○○路○○巷○○號前河濱公園，扣得前開手槍一支及子彈三顆（以上三顆於鑑定時均經試射），另擊發後之彈殼二顆及另一顆戊○○不慎掉落現場之尚未擊發子彈亦均經在現場查扣。
三、案經己○○訴由台北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告丁○○妨害自由及被告戊○○部分：
一、訊據被告丁○○對於右揭時地交付槍彈與被告戊○○之事實供承不諱，惟矢口否認有何妨害自由犯行，辯稱：邀約己○○乃庚○○所為，其不可能指示庚○○等人限制己○○的行動自由，其當日係見庚○○亟欲找己○○澄清，遂敷衍表示同意，但心想其到場亦於事無補，所以後來亦未至案發現場；又其交付槍彈給戊○○，係聽聞己○○為幫派分子，惟恐己○○有備而來對庚○○等人不利，方交付上述槍彈，以供必要可嚇阻對方，但並未指示可對己○○開槍，且案發地點係公眾場合，其至愚亦不致於指示在該處所犯案。被告戊○○則對於持有本件槍彈及非法剝奪告訴人己○○行動自由等情坦承在卷，然矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：其與己○○素無仇怨，僅受丁○○指示持槍嚇阻己○○，己○○跑出咖啡廳後，推門阻止其追出，不知為何槍枝走火擊中己○○，後來己○○爬起，其當時不知己○○已中槍，一時緊張，就開了第二槍，並無殺人之故意各云云。惟查：
（一）本件係被告丁○○懷疑同案被告庚○○介紹任其司機之告訴人侵吞海洛因、安非他命與珠寶等物，欲當面與告訴人對質，先後通知被告戊○○與同案被告庚○○率同案被告丙○○、乙○○到達中泰賓館，指示同案被告庚○○邀約告訴人，迨同案被告庚○○回覆告訴人到場後，復指示持槍之被告戊○○與同案被告丙○○、乙○○到場阻止告訴人離去，並告知若告訴人逃跑，得以手槍射擊其下半身等情，迭據告訴人己○○指述甚詳，並經被告戊○○、同案被告丙○○、乙○○、庚○○供承無訛。衡情被告戊○○及同案被告丙○○、乙○○、庚○○既業坦承妨害自由之犯行，被告丁○○於此部分是否成立共犯，核於本身妨害自由罪責並無影響，實無構詞誣陷被告丁○○之必要，上開供述當屬可信。
（二）同案被告庚○○於警訊時供稱：「我接到丁○○的電話，要我及丙○○、乙○○等三人到台北市○○○路中泰賓館六四○號房間見他，到達後丁○○要我找己○○出來」（見二二七七七號偵查卷第十頁反面）、「八十八年九月二十五日下午十四時左右，我打行動電話給己○○，要還渠車子，並約定當日下午十七時三十分○○○區○○路○○○號伊士多咖啡館見面。後來十五時許丁○○打行動電話說有話跟我說，我就到中泰賓館找丁○○。丁○○說己○○偷他的玉器，我說己○○應該不會，並告之與己○○下午十七時三十分有約。到了下午十七時三十分，在伊士多咖啡館見到己○○，我問己○○有沒有偷老大的玉器珠寶，己○○說沒有，並言可以與丁○○當面對質，因此我就打電話給丁○○。，丁○○就說要過來伊士多咖啡館，十分鐘後綽號『大腸』之丙○○帶著一名男子進來，我問丙○○該男子是誰，丙○○說是老大要渠一起來，我看那名男子手放在手提包裡面，我怕發生事情，又打電話給丁○○請渠快過來，並開ＨＺ─一七八七號自用小客車到中泰賓館接丁○○，但丁○○開自己的車子，快到伊士多咖啡館時，見有警車在店前，心想可能發生事情了，因此我就駕車離開」（見二二七七七號偵查卷第二八頁）。同案被告丙○○供稱：「庚○○要我及綽號『狗熊』之乙○○一起去台北市中泰賓館找庚○○的老大丁○○，：：：丁○○叫『 豆花 』（即庚○○）先去伊士多與己○○見面，『豆花』去了一小時後，老大丁○○再叫我、乙○○及開槍男子三人：：：前往伊土多咖啡館與豆花會合」（見二二七七七號偵查卷第十四頁）、「丁○○跟這名男子（開槍人）說，待會去咖啡館時，如果己○○要跑的話，就用這把槍（丁○○此時拿出一把手槍）打他的下面，而丁○○就把槍上膛，並交給這名男子」（見二二七七七號偵查卷第十五頁反面至第十六頁）、「我有拿椅子打被害人，因為丁○○有交待如果黃反抗，要阻止他」（見二二七七七號偵查卷第五十頁）、「因為丁○○交待不可讓黃離開，所以我用椅子打他」「丁○○交待己○○要逃跑時，要往下半身打」（見二二七七七號偵查卷第一九二頁）、「張就叫我們三人去咖啡廳，不要讓己○○離開，等丁○○到場，如果己○○逃跑，開槍射他下半身」（見原審卷第一二一頁）。同案被告乙○○供稱：「丁○○從房間內拿出乙把制式九○手槍到臥房外的小客廳，教該不詳姓名殺手扣扳機射擊及拉滑套，：：：庚○○先去赴約，確定己○○有到咖啡廳後，丁○○指派我與丙○○帶同不詳姓名殺手到伊士多咖啡廳」（見二二七七七號偵查卷第二十頁反面至第二十一頁）、「庚○○先去現場等己○○，丁○○在房間將槍彈交給戊○○，：：：不久庚○○打電話給丁○○說己○○到了，丁○○就叫我們二人去咖啡廳，不要讓己○○離開，如果己○○逃跑，開槍射下半身」（見原審卷第一二一頁）。被告戊○○亦稱：「當天下午我們四人均在場時，丁○○稱己○○侵吞他的毒品海洛因及安非他命拿去賣，庚○○當場約己○○，庚○○先離開，丁○○叫他確定己○○到場後再打電話通知。我先到場時，丁○○告知槍藏在電視後面，庚○○離開後，：：：丁○○叫我進去拿槍出來，我年紀較長，決定由我持槍，乙○○將手提包內物品清出，讓我放槍，派我們三人去咖啡廳，說他自己待會兒去，叫我們不要讓己○○離開，說如果他逃跑，開槍射擊下半身」（見原審卷第九八頁正、反面）等情，可知被告丁○○如何指示在咖啡廳與告訴人己○○見面後，不要讓告訴人離開，並交付戊○○槍彈以供告訴人逃跑時可持之射擊下半身以嚇阻甚為灼然。果被告以事不關己，只是虛與委蛇加以敷衍，又何以交待以上情事並提供槍彈，足見所辯均屬飾詞卸責，不足採信。
（三）有關被告戊○○如何槍擊告訴人己○○情節，業據告訴人己○○指訴甚詳，核與在場目睹之同案被告丙○○供述及證人 許峰 益於警訊證述「看到裡面有人拿椅子在打架，打了約五秒鐘後，便有二個人從店門口衝出來，一前一後，然後後面那個人從身上掉下來一把槍，然後撿起後便向前面那個人開了一槍，然後該人便中槍倒地屁股流血，但該人又爬起要跑，但後面那個人又再開第二槍，該人又再次倒地便往前爬，開槍的人便往民生東路方向逃逸」（見二二七七七號偵查卷第三一頁反面）等情相符。告訴人己○○於本院更詳為指稱：「戊○○在咖啡廳就拿槍抵著我的頭，戊○○叫丙○○攔車要把我押走，我趁他不注意打掉他手上的槍，我推開門跑到外面，跑約十步路時他朝我屁股開槍，打到我的左側屁股，我跌倒，後來我跌倒回頭看他，他跑到距我約二步的遠又朝我身上開了一槍，子彈從我左前胸出來」（見本院卷第二○五頁）、「（你打掉戊○○的槍時，槍是否掉在地上？）有的」、「（是否拿餐廳的門去打戊○○？）我們在裡面他拿槍比我，我只有把槍打掉，槍掉在地上，我趁機直接推門跑出去，門有沒有碰到他我不知道」等情（見本院卷第二○六頁），而被告戊○○所射擊第一槍擊中告訴人之左側臀部，第二槍則擊中告訴人左側胸部一節，亦有載明告訴人受有「左側胸部及左側臀部槍傷，併左側血胸及多處肋骨骨折」之馬偕紀念醫院診斷證明書一紙附卷可稽（見二二七七七號偵查卷第八五頁），復經本院向馬偕紀念醫院函查依其傷勢，若不及時送醫治療，是否有危及生命之虞，經該院以八十九年六月二十九日馬院醫急字第八九一○九二號函稱：「病患己○○於八十九年九月二十五日十九時二十六分因送本院緊急處置，右側肋骨多處骨折合併血氣胸，流血不止，左臀也有傷口，於急診緊急插胸管輸血搶救之後入院，至八十八年十月十一日出院，若非急診處置得宜，恐因失血性休克或氣胸死亡」（見本院卷第六九頁）。則被告以具殺傷力之手槍子彈（詳見後述）射擊告訴人左側臀部致令倒地後，復往前縮短距離，朝告訴人內有心、肺等重要臟器之左側胸部射擊第二槍，其對於告訴人有可能因此死亡一節，自屬有所認識而仍執意為之，所辯槍枝走火，並無殺人故意云云，核屬卸責之詞，洵無足採。此外復有制式半自動手槍一支、掉落現場子彈一顆、彈殼二顆及未擊發之子彈三顆扣案可資佐證。
（四）上開手槍一枝及扣案之子彈四顆（其中三顆業經測試擊發）、彈殼二顆，經鑑定結果，扣案手槍係貝瑞塔美國廠製MOD84F口徑9mm(short)/0.380吋制式半自動手槍，槍管內具有六條古旋來復線，機械性能良好，具殺傷力，扣案子彈三顆亦係口徑0.380吋制式手槍子彈，可供扣案手槍裝填發射，具殺傷力，又上述槍枝試射彈殼與涉案資料比對結果，與送鑑己○○被槍擊案彈殼二顆彈底紋痕特徵相吻合，認係由該槍所擊發，有內政部警政署刑事警察局八十八年十
一月八日刑鑑字第一一四八○七號鑑驗通知書可憑（見二二七七七號偵查卷第一八四頁）；又掉落現場彈殼二顆係已擊發制式口徑0.380吋彈殼，經比對結果，其彈底紋痕特徵相吻合，認均係同一槍枝所擊發，掉落現場子彈一顆為口徑0.380制式手槍子彈，具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局八十八年十月十一日刑鑑字第九九一一五號鑑驗通知書附卷可稽（見二二七七六號偵查卷第四頁），益足佐證被告丁○○確交付前開槍彈與被告戊○○，而被告戊○○非法持有上開槍彈並射擊告訴人之事實。
（五）綜上所述，本件事證業臻明確，所辯均屬飾卸之詞，委無足採，其等犯行均堪認定。
二、核被告丁○○、戊○○所為，均係犯刑法第三百零二條第一項之非法剝奪人之行動自由罪；被告戊○○另犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告丁○○、戊○○及同案被告丙○○、乙○○、庚○○，就上開剝奪告訴人行動自由之犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。公訴人雖認被告戊○○持有扣案手槍、子彈部分，與被告丁○○及同案被告丙○○、乙○○、庚○○亦屬共同正犯，惟不僅同案被告丙○○、乙○○與庚○○並無任何持有手槍、子彈犯行，業經原審就被告丙○○、乙○○部分認犯罪不能證明而不另為無罪之諭知確定；被告丁○○則係基於寄藏之故意而持有手槍、子彈，與基於單純持有故意而持有槍彈之被告戊○○犯罪故意截然不同，亦經原審認並無犯意聯絡而判處被告丁○○寄藏罪刑確定，是公訴人此部分認定，尚有未洽。被告戊○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈二罪，係一持有行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。被告戊○○上開未經許可持有手槍犯行，係遂行前揭剝奪告訴人行動自由犯行之方法，彼此有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪處斷。至其未經許可持有手槍與殺人未遂犯行間，犯意個別，罪名互殊，應分論併罰。被告戊○○有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可稽，受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除殺人未遂罪部分死刑、無期徒刑依法不得加重外，均應依刑法第四十七條之規定，加重其刑。又被告戊○○著手於殺人犯罪之實行，而未至發生他人死亡之結果，為未遂犯，併依刑法第二十六條前段之規定減輕其刑，且先加後減之。
三、駁回上訴部分：原審就被告丁○○非法剝奪行動自由及被告戊○○殺人未遂部分，本同上見解，適用刑法第二十八條、第三百零二條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第四十七條、第二十六條前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告丁○○曾於七十八年間因傷害致人於死案件，經最高法院判決有期徒刑五年確定，八十年間由本院裁定減刑減為有期徒刑二年六月，又於八十年間因放火燒燬建築物案件，經台灣高等法院花蓮分院判決有期徒刑九年，減為有期徒刑四年六月確定，上開二罪經更定執行刑為有期徒刑六年六月，於八十一年五月十五日縮短刑期假釋出監，甫於八十三年九月十六日執行完畢（參臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表），本件雖不構成累犯，但已見不知悛悔及其等犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就被告丁○○非法剝奪行動自由判處有期徒刑八月；就被告戊○○殺人未遂部分判處有期徒刑七年八月。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告二人上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分：原審就被告戊○○未經許可持有手槍部分，認所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原判決判處有期徒刑五年六月，併科罰金新臺幣二十七萬元部分，按之刑法第四十二條第二項、第三項規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」。所科罰金二十七萬元，原判決以新臺幣九百元即銀元三百元折算一日，即已逾六個月期限，自於法未合。被告戊○○上訴雖未指摘於此，然原判決既有可議，自應由本院將此部分及所定執行刑撤銷改判。爰審酌被告戊○○受被告 永良 指示即持有槍彈及其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第三項所示之刑，並諭知易服勞役之折算標準，且就與前揭駁回上訴部分，定如主文第五項所示之應執行刑，並諭知易服勞役之折算標準。至扣案制式半自動手槍一支、子彈一顆（總共六顆，二顆前經被告戊○○擊發僅扣得彈殼，另三顆由內政部警政署刑事警察局試射擊發）屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，惟上開規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則（司法院釋字第四七一號解釋可資參照）。查被告戊○○觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍、子彈經判處有期徒刑，然本件扣案僅手槍一支及子彈六發，尚無證據證明被告戊○○係以製造、販賣、運輸、轉讓、出租或出借槍砲、彈藥維生，或有持用槍炮多次實施犯罪之情形，其
刑事處罰已足以達到預防再犯之特別目的，而認無預防矯治其社會危險性之必要，故不予宣告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。
五、被告戊○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
貳、被告丁○○被訴販賣第二級毒品部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○另行起意，基於營利之概括犯意，自八十八年六月間起至同年九月中旬止，在台北市中泰賓館其下榻房間內或其他不詳地點，連續販賣第二級毒品安非他命與不特定人施用。嗣於同年十月九日夜間十時許，在台北市○○街○○巷○號前為警查獲，並扣得其所有安非他命八包（淨重計四百二十四點二四公克）及吸食器、電子磅秤各一個、湯匙一支，因認被告丁○○另涉毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年台上字第四九八六號、四十年台上字第八六號等判例可資參照。
三、訊據被告丁○○堅決否認有何販賣安非他命與不特定人之事實，辯稱：其住在中泰賓館期間，從未有人至該處找其買過安非他命，扣案之安非他命亦非在中泰賓館查獲，而係在其自宅查扣，均係其自己用來施用的等情。經查：
（一）公訴人所指被告丁○○上開多次販賣第二級毒品犯行，雖據同案被告丙○○於偵查中供述：「在九月間有二、三次在中泰賓館賣毒品，都是如扣案的二小包大小，價錢我不知道」等情在卷（見二二七七七號偵查卷第五一頁），惟經再詳為訊問其各次販賣安非他命之時間、地點、對象及數量、價錢等細節，同案被告丙○○除陳述被告丁○○於八十八年九月間，在台北市中泰賓館六四○號房內，以新台幣（下同）數千元之代價，販賣一小透明夾鏈袋之安非他命與某姓名年籍不詳三、四十歲男子之外（見原審卷第一七一頁正、反面、第一九三頁），並未具體指出尚目睹被告丁○○有何其他販賣安非他命之情事。
（二）同案被告丙○○雖於原審證稱：「（九月間在中泰賓館有否見過丁○○販賣海洛因或安非他命？)有看見海洛因，也有安非他命」「（請問胡九月何時在中泰賓館看見他人找我？）九月二十五日之前一個星期內」（見原審卷第一七一頁正、反面）、「九月間在中泰賓館有二次，第一次是三、四十歲男子，向丁○○買安非他命，買一小包（透明夾鏈袋），給他幾張一千元鈔票；第二次是一個二、三十歲女子，向丁○○買海洛因，張給她一小袋（透明夾鏈袋），她交給張二萬元（這次我有聽到價錢）」（見原審卷第一九三頁）云云。惟其於同於原審卻稱「九月間那二次有看到他人至中泰賓館找張，有拿錢給張，但沒看到張交付毒品」（見原審卷第一七一頁），嗣於本院證稱：「（是否看到丁○○賣毒品？）有的，我看過他賣二次，第一次是九月二十三日賣安非他命給一個男的，在中泰賓館六四○號房，第二次九月二十四日賣海洛因給一個女的，也是在六四○號房，價錢我不知道。時間應該是那幾天，但是我不確定」、「（是否到中泰賓館找丁○○？）是的，去找他三、四次，他有換過房間，原來好像是另一個房間，我忘記是幾樓，賣安非他命是在六四○號房」、「（去中泰賓館找丁○○做什麼？幾個人去找他？）是丁○○叫我去的，他叫我幫他整理房間，都是庚○○帶我去的，乙○○有陪我去過」、「（丁○○賣安非他命時庚○○是否在場？）好像不在」、「（如何知道丁○○賣安非他命？）我看到人家給他錢壹仟、壹仟的，給多少我不知道，丁○○拿安非他命給他，我知道他吸用安非他命，他有拿給我看過」、「（去中泰賓館找丁○○幾次？）
四、五次，每次都是庚○○帶我去的，有時候他去一下就走了，乙○○去一、二次」、「（原審中稱有看到人家拿錢給丁○○，沒有看到丁○○交付毒品？）我看到人家拿錢給他，我不知道丁○○有沒有拿東西給那個人，他們在房間談話，我坐在客廳，我不知道他們講什麼，那個人要走時拿錢給丁○○，丁○○並沒有拿東西給他。在房間時丁○○有沒有交付東西我不知道」等情（見本院卷第二○七至二○九頁），供明實則並未聽聞被告丁○○與來人交談何事，亦未看見被告丁○○交付何物品與該人，僅不過依其所知被告丁○○有在施用安非他命，復見有人拿錢給被告丁○○，據而推測該人應係向被告丁○○購買安非他命，則既非親身見聞，自不得以其推測之詞為論罪之依據。
（三）再同案被告丙○○係稱在中泰賓館六四○號房看過被告丁○○販賣安非他命，而每次去中泰賓館找被告丁○○均與庚○○同去云云，惟訊之同案被告庚○○供稱：印象中只有九月二十五日與丙○○去找過被告丁○○，不知道丙○○是否有自己去過（見本院卷第二一四頁）；且依中泰賓館檢送之六四○號房八十八年九月二十一日至九月二十六日之住客帳目表所示，八十八年九月二十四日自原七二○號房換房至六四○號房，嗣以六四○號房帳目結帳（見二二七七六號偵查卷第五四頁），相互參酌以觀，益見同案被告丙○○所稱九月二十三日與庚○○同去，而在六四○號房看見被告丁○○販賣安非他命之供述尤難遽採。
（四）另同案被告丙○○雖又於偵查中陳稱：「庚○○及己○○曾約丁○○販毒，丁○○曾電永和住處是否有友人須買毒品」（見二二七七七號偵查卷第一九○頁反面至第一九一頁），於原審供稱：「（是否曾經目睹丁○○販賣海洛因？）是聽庚○○講的，：：：但印象中張確實曾打電話來永和向我說有與朋友施用毒品，可以找他買」（見原審卷第一七一頁），然同案被告庚○○供稱：並不知道被告丁○○有販賣毒品（見本院卷第二一四頁）。告訴人己○○供稱：「（知道丁○○販賣毒品否？）先前不知道，後來在六月十日知道我就離開了。當天晚上十一、二點叫我去開車，說要搬家，我聽到他和他朋友說一些術語，安仔、號仔，十日還是十一日凌晨，在 士林 我幫他搬到車上後，我就沒有再幫他開車」、「（是否看到丁○○販賣毒品？）沒有」（見本院卷第二○六頁）、「我是於八十八年六月初丁○○：：：被查獲後，才知道他販賣毒品，此後我就不敢再幫他開車」（見二二七七七號偵查卷第八二頁），均述及未曾見被告丁○○如何販賣安非他命之事實，而同案被告丙○○所稱聽庚○○講被告丁○○販賣毒品亦僅傳聞，非得為論罪憑據；再丙○○縱於印象中被告丁○○曾打電話告以有人若需毒品，可向其購買等情屬實，然是否有聯繫購買亦無證據以證明，且依其前揭供述前後文觀之，應指需否海洛因，自不得以此即認被告丁○○有何販賣安非他命之犯行。
（五）綜上所述，尚難遽認被告丁○○有何販賣安非他命之犯行。又本件雖經警在被告丁○○台北市○○街○○巷○號住處扣得八包總重達四百二十四點二四公克之安非他命及可供秤重與分裝安非他命使用之電子磅秤一個及湯匙一支，且上開八包安非他命中，有二包業經分裝於透明夾鏈袋。但究難以其持有上揭物品，即認分裝係供販賣，遽認有何本件之販賣犯行，此外復查無其他積極證據足資證明其有何公訴人所指此部分犯行，自屬不能證明其犯罪。
四、原判決以同案被告丙○○已證述綦詳，且有前揭扣案物品足以佐證，認被告丁○○於八十八年九月二十一日至九月二十四日間，在中泰賓館六四○號房販賣安非他命與不詳姓名男子一次，予以論罪科刑，並以其他公訴意旨所指連續販賣犯行不能證明，不另為無罪之諭知，固非無見。惟未詳就丙○○上開供述與其他事證為相互參酌，遽為有罪之認定，容有未合。被告丁○○據以上訴，指摘原判決此部分為不當，為有理由，自應由本院將此部分及所定執行刑予以撤銷，依法就此部分為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第三百零二條第一項、第五十五條、第四十七條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官楊炳禎法官王詠寰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官駱麗君中華民國八十九年十一月八日附錄：本判決論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項①未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步
槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
⑤第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第三百零二條第一項私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。