裁判字號：最高法院92年台上字第417號刑事判決
裁判日期：民國92年01月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四一七號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月十三日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第二三八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二二七七六、二二七七七、二三七六五、二四五八七、二四五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部證據資料，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於上訴人所為自伊住處查扣之安非他命，係伊以新台幣二十萬元代價買來自己施用，一次買八包是為避免常向他人買，且一次購買較便宜，伊為珠寶商，電子磅秤係秤珠寶所用等語之辯解，認係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，詳予指駁及說明。因將第一審此部分判決撤銷，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年二月）。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
上訴意旨略謂：（一）、檢察官僅起訴上訴人自民國八十八年六月間起至同年九月中旬止，在中泰賓館或其他不詳地點，連續販賣第一級毒品海洛因（業經第一審判決無罪確定）及安非他命予不特定人施用，而以八十八年十月九日查扣之安非他命為其佐證，可見起訴範圍不及於該段時間以外之部分。起訴部分既經原判決不另諭知無罪，所謂上訴人於八十八年十月初意圖營利販入扣案安非他命部分，與起訴部分即無裁判上一罪之不可分關係，原判決竟予論罪，有未受請求之事項予以裁判之違法。（二）、證人 胡義伩 於槍擊案發後，即對上訴人懷恨在心，其證詞又前後不一，顯屬誣攀；扣案安非他命係上訴人於八十八年十月初所買入，自非胡義伩所稱上訴人於同年九月二十五日在電話中向其推銷之安非他命。原判決採信胡義伩不利於上訴人之證詞，認定上訴人販賣安非他命，又未說明如何認定上訴人有營利意圖及欲如何賣出，有判決理由不備及矛盾之違法。（三）、證人 黃耀漢 證稱聽聞上訴人談到術語「 安仔 」、「 號仔 」，又稱聽到之術語為「硬的」、「糖果」，已不一致，且上訴人未於八十八年六月初被查獲販毒，黃耀漢竟稱八十八年六月初，上訴人被查獲後，才知道上訴人販毒而不再幫上訴人開車，即屬不實。原審未予查明，逕予採信，有判決理由不備與矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（四）、上訴人於原審抗辯扣案電子磅秤及湯匙係販賣珠寶之工具，並提出營利事業登記證及珠寶當票為證。原判決未說明何以不予採信之理由，有理由不備之違誤。（五）、上訴人乃意圖施用而持有扣案安非他命，縱係意圖販賣，亦僅成立毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有罪，且最高法院六十七年台上字第二五００號、六十九年台上字第一六七五號判例及八十四年第三次刑事庭會議決議，係指違反藥事法第八十三條之罪，不得適用於本案。原判決予以援引適用而論處販賣既遂罪，有判決不適用法則之違誤云云。惟查：
（一）、刑事訴訟法第三百七十九條第十二款後段所謂未受請求之事項予以判決者，係指法院對於未經起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力所不及之事項，予以判決者而言。至起訴效力所及之事項，係指實質上或裁判上之一罪而言；故實質上或裁判上一罪之一部分如經起訴，起訴之效力即及於全部。本件檢察官起訴上訴人基於概括之犯意，自八十八年六月間起至同年九月中旬止，連續販賣安非他命予不特定之人施用，於八十八年十月九日被警查獲扣案安非他命、電子磅秤及湯匙等物，可見上訴人於八十八年十月九日「持有」扣案安非他命之犯行，已經檢察官提起公訴。原審查明上揭扣案之安非他命係上訴人於八十八年十月初基於營利販賣之犯意，向綽號「 林仔 」或「 小林 」之人販入而持有，則其持有行為自係販入行為之當然結果。持有行為既經起訴，起訴效力自及於有實質上一罪關係之販入行為。原判決認上訴人以營利販賣之犯意而販入該安非他命，予以裁判，即無違法可言。（二）、犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，如其基本事實之陳述與真實性無礙時，則仍非不得予以採納。證人胡義伩、黃耀漢前後多次證詞，雖稍有出入，然彼等所述聽聞上訴人販賣安非他命或上訴人來電詢問有無友人需買安非他命等基本事實陳述則始終一致，原判決予以採信，即無違法可言。又黃耀漢所為證言，旨在說明其於「八十八年六月間」才知道上訴人販毒，因而離去，不再替上訴人開車，此與上訴人於該段時間有無因案被查獲無涉。故上訴人於八十八年六月間是否因案被查獲，與待證事實無關，即非應於審判期日調查之證據，原審未予調查，不得指為違法。（三）、原判決理由已載明依胡義伩、黃耀漢之證言，可以證明上訴人於八十八年十月初購入扣案安非他命前，即曾與友人討論販賣或請人代為尋找買受安非他命之人，足認扣案安非他命係為營利目的而販入，且其數量甚鉅，非短期內可施用完畢，與一般施用者僅購買少量施用，以免被查獲之風險提高之常情不符，況尚同時同地查扣得可供秤量與分裝安非他命用之電子磅秤一個及湯匙一支，足見該電子磅秤非秤量珠寶所用等情。上訴意旨指原判決未說明認定上訴人係意圖營利而販入之證據與理由，顯非依據卷證資料指摘。至原判決雖漏未說明不採上訴人所提營利事業登記證及珠寶當票等證據之理由，然此單純訴訟程序上之微疵，對於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之理由。（四）、所謂販賣行為，包括販入或賣出，祇須以營利之意思而販入或賣出，有一於此，即足構成，而屬販賣既遂。原判決認上訴人意圖營利而販入安非他命，未及賣出，即被查獲，援引本院六十七年台上字第二五００號、六十九年台上字第一六七五號判例，論以販賣既遂罪，並無不適用法則情事。其餘上訴意旨，或為單純之事實上爭執，或係對原審認事、採證之職權行使及已為論斷之事項，恣意爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年二月七日