裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第87號民事判決
裁判日期：民國90年06月06日
裁判案由：給付工程款
台灣高等法院民事判決九十年度上易字第八七號
上訴人宜翔工程行即 謝誠萬 被上訴人戊○○
丁○○甲○○丙○○輝業事業有限公司兼法定代理人乙○○右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十四日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第一五一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人輝業事業有限公司應給付上訴人新台幣伍拾柒萬伍仟伍佰元及自八十八年八月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人輝業有限公司負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實
甲、聲明：
壹、上訴人聲明：
一、原判決關於駁回上訴人請求被上訴人等連帶給付新台幣（下同）柒拾柒萬貳仟伍佰貳拾伍元之部分及假執行暨訴訟費用負擔均廢棄。
二、右廢棄部份，被上訴人等應連帶給付上訴人柒拾柒萬貳仟伍佰貳拾伍元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人等連帶負擔。
四、上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人聲明：上訴駁回。
乙、陳述：
壹、兩造不爭執之點：
一、訴外人 吳朝順 於八十七年四月十八日與第三人 富俐旺 企劃商社負責人 李月娥 簽訂草約，由吳朝順代表申請中之輝業事業有限公司承攬富俐旺企劃商社之工程，輝業事業有限公司於八十七年五月八日完成設立登記，吳朝順遂於同年五月十日以輝業事業有限公司代理人名義與富俐旺企劃商社負責人李月娥追認前開草約並進而簽訂合約書，吳朝順並將其中玄關不銹鋼工程轉包予上訴人承攬。
二、本院八十八年度上字第一四九○號判決認定，吳朝順向富俐旺企劃商社承包工程之報酬為一百萬元，上訴人向吳朝順轉包系爭玄關不銹鋼工程之工程款為六十萬元。
貳、兩造爭執之點：
一、上訴人主張依吳朝順承攬富俐旺企劃商社工程所簽訂之草約及正式合約，及嗣後將工程轉包予上訴人，吳朝順均係以輝業事業有限公司代表人之名義與富俐旺企劃商社簽約，且均經各股東之同意，是輝業事業有限公司及各股東即係公司法第十九條第二項所謂之行為人，應同負連帶清償責任。被上訴人則主張上述承攬及轉包之行為均為吳朝順個人之行為，與被上訴人等人無關，自不負清償責任。
二、上訴人主張上開承攬契約因欠缺契約主體而不成立，被上訴人自始即有不當得利之問題，被上訴人則否認其有不當得利。
三、上訴人主張其轉系爭工程之承攬報酬按實作實算，合計為一百三十四萬八千零二十五元，被上訴人則主張承攬報酬預定為六十萬元。
理由
一、被上訴人戊○○、丁○○、甲○○、丙○○、乙○○、輝業事業有限公司等六人經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人聲請由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：訴外人吳朝順於八十七年四月間輝業事業有限公司（下稱輝業公司）設立登記前代表該申請中之公司將該公司向第三人富俐旺企劃商社承包之桃園縣平鎮市皇伯尚品預售屋工地之一樓玄關不銹鋼工程轉包予上訴人承攬，並約定承攬報酬實作實算，合計為一百三十四萬八千零二十五元。查被上訴人於公司設立登記前，係以營業一體之合夥型態對外為交易行為，被上訴人等人即係公司法第十九條第二項所稱之「行為人」，依最高法院二十二年上字第二五三五號判決，應按照合夥法例同負連帶清償責任。又依公司法第十二條規定，公司登記事項有不得對抗第三人之效力，被上訴人等有人主張僅係掛名股東，自應由被上訴人負舉証責任。再者，本件兩造簽訂承攬契約時，輝業公司尚未完成設立登記，未取得法人格，該契約即因欠缺契約主體而不成立，故被上訴人等自上訴人施作系爭工程時起即受有不當得利，上訴人另依不當得利之法律關係請求被上訴人等返還其所受利益。爰訴請被上訴人等應連帶給付一百三十四萬八千零二十五元，經原審判決駁回上訴人之訴，上訴人上訴後減縮訴之聲明為七十七萬二千五百二十五元及法定遲延利息等語。
被上訴人等則以：系爭轉包予上訴人施作之工程為吳朝順個人與上訴人洽談，與其他被上訴人無關，且被上訴人等均僅為掛名股東。被上訴人向其上包承包一百萬，轉包給上訴人六十萬，因上訴人未完工，被上訴人亦無法向其上包請款，被上訴人等並無不當得利等語，資為抗辯。
三、按我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有明文，公司在設立登記前，既不得謂其已取得法人之資格，自不能為法律行為之主體，而以其名稱與第三人為法律行為。若以其名稱而與第三人為法律行為，則應由行為人自負其責，即認行為人為該項行為之主體，此公司法第十九條規定之所由設，因之在未經設立登記，而以公司名稱與第三人所為之法律行為，除雙方預期於公司設立登記後，由公司承受，而公司於設立登記後已表示（無論明示或默示）承受，或公司另有與該為法律行為之雙方當事人成立「契約承擔」之契約外，公司原不當然承受，且由於公司非該法律行為之主體，亦不因其後股東之承認，而變為該法律行為之當事人，此有最高法院七十一年度台上字第四三一五號判決可參。查訴外人吳朝順於八十七年四月十八日與第三人富俐旺企劃商社負責人李月娥簽訂草約，由吳朝順代表申請中之新公司（即輝業公司）承攬工程，吳朝順於八十七年五月八日輝業公司完成設立登記後，於同年五月十日又以輝業公司代理人名義與富俐旺企劃商社負責人李月娥追認前開草約並進而簽訂合約書，吳朝順並將其中玄關不銹鋼工程轉包予上訴人承攬，但於輝業公司完成設立登記後，並未以輝業公司之名義與上訴人另訂契約等情，業為兩造所不爭執，並有經濟部公司執照、草約書及合約書各一紙附台灣桃園地方法院八十七年度訴字第一二五○號卷及本院八十八年度上字第一四九○號民事判決附卷可參（原審卷第一二一頁），查輝業公司於設立登記後固未有明示表示承受吳朝順以籌備中之公司代表人名義與上訴人訂立契約之法律效果，或與雙方當事人另訂契約承擔之契約，惟查輝業公司於設立登記後之八十七年六月三十日及同年七月二日分別發存証信函予上訴人，表示上訴人如未依切結書約定如期完工，則工作物歸屬輝業公司所有，非但係以輝業公司之名義發文，且於文中載明「台端於民國八十七年四月二十日向本公司『輝業事業有限公司』承作『皇伯尚品』工地壹樓玄關之不銹鋼鐵件工程」，顯然輝業公司於設立登記後業已承認上訴人所承作之工程係向輝業公司承包，其顯有承受吳朝順所訂契約之法律效果之默示意思表示，依上開最高法院判決之意旨，輝業公司自已發生承受之效果而成為契約之當事人，是上訴人依承攬契約之約定請求被上訴人輝業公司給付承攬報酬，即非無據。至於其餘被上訴人雖為輝業公司之股東，惟既非契約之當事人，亦未曾事前同意或事後承認吳朝順與上訴人所訂立之契約，上訴人亦未能舉証証明其餘被上訴人有何承認或契約承擔之行為，則上訴人依承攬契約之約定請求其餘被上訴人給付承攬報酬，即屬無據。
四、上訴人雖引最高法院二十二年上字第二五三五號判決，主張被上訴人於公司設立登記前，係以營業一體之合夥型態對外為交易行為，被上訴人等人即係公司法第十九條第二項所稱之「行為人」，應按照合夥法例同負連帶清償責任云云。惟查本件吳朝順係以個人代表申請中公司之名義與上訴人訂立契約，並非以合夥之型態與上訴人訂立契約，與上開最高法院判決所述之情形已屬有間，況該判決係公司法於民國三十五年修正前之判決，與現行公司法第十九條第二項之規定顯有不同，是本件應無上開最高法院判決之適用。上訴人另主張被上訴人等應依公司法第一百五十五條第二項規定與訴外人吳朝順負連帶給付責任云云，惟查公司法第一百五十五條第二項規定，係發起人對於公司在設立登記前所負債務，在登記後亦負連帶責任，此連帶責任應僅限於關於籌備中之公司為辦理公司登記及開辦等費用而已，而不包括公司預定經營之業務所生之債權債務，否則公司法第十九條關於公司未經設立登記前，以公司名義經營業務或為其他法律行為，行為人應自負其責之規定，豈非永無適用之餘地，是上訴人之主張亦無可採。另上訴人主張輝業公司於尚未完成設立登記前即與上訴人簽訂承攬契約，該契約因欠缺契約主體而不成立，故被上訴人自上訴人施作系爭工程起即受有不當得利云云，惟查公司未完成設立登記前，與他人所訂立之契約，並非不成立或無效，僅係由行為人自負其責而已，上訴人之主張顯有誤會，又本件吳朝順與上訴人約定之承攬報酬為六十萬元，並非上訴人所主張之一百三十四萬八千零二十五元，故被上訴人並無不當得利之問題（詳如下述)，故上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還，亦無理由。
五、上訴人主張其所承攬之一樓玄關不銹鋼工程，承攬報酬為一百三十四萬八千零二十五元，固據其提出財團法人台灣經濟發展研究院之鑑定報告一份為証（原審卷第一一三至一二○頁），惟查吳朝順向富俐旺企劃商社承包皇伯尚品工地一樓入口門廳之工程含不鏽鋼、玻璃、水電、木工、油漆、輕鋼架、地坪等，約定工程總價為一百萬元，有前開工程合約書在卷可憑（桃園地院八十七年訴字第一二五○號卷第三○頁）。且衡諸常情，承攬人將所承攬之工程轉包他人時，轉包之工程價款應低於其原承攬之工程價款，始可從中賺取差價，本件吳朝順向富俐旺企劃商社承包之工程款既僅一百萬元，則其轉包之工程款當不逾此一百萬元，方符常情。況上訴人轉包之工程僅係其中之不鏽鋼而已，輝業公司尚需承作玻璃、水電、木工、油漆、輕鋼架、地坪等工程之施作，其中單就玻璃部分，吳朝順係委請訴外人輝烽企業有限公司施工，工程款即達三十一萬七千五百零四元，已據證人富俐旺商社之合夥人 曾朝源 、上訴人之監工 王政毅 及輝業公司之會計 江桂瑛 結證屬實，並有輝烽公司之請款單在卷可憑（桃園地院八十七年訴字第一二五○號卷第五四、八六、四九、五○頁），則扣除該玻璃之工程款，吳朝順可得支配之工程款僅餘六十八萬二千四百九十六元，吳朝順當無超過此一數額發包不鏽鋼工程之理，是以上訴人主張伊向吳朝順轉承包不鏽鋼工程時，約定工程款係採實做實算方式計算，而工程款總計已達一百三十四萬八千零二十五元云云，實與經驗法則有違，被上訴人辯稱上訴人向吳朝順轉承包系爭不鏽鋼工程之工程款係六十萬元，即非無稽。又上訴人所完成之工程有：「圓柱上方焊磨、固定窗接縫、大門加粘條、鐵件上油、固定窗上方鐵板、下方水泥縫、固定窗立柱縫、圓窗試正、矽利康」及「守衛室窗戶間縫無調整、鏡面板及圓徑部分未打矽利康、前後門柱面接縫未磨平、二樓上方板面弧度過大、鏡面獅子頭無底盤」等工程瑕疵，而該瑕疵與上訴人承包之工程有關者其修復費用為二萬四千五百元，亦有祐生公司之估價單在卷可考，是扣除上開修補費用後，上訴人得請求給付之承攬報酬為五十七萬五千五百元，就上開承攬報酬部分，本院八十八年度上字第一四九○號判決亦為相同之認定，是本件上訴人得請求輝業公司給付之承攬報酬為五十七萬五千五百元。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人等應連帶給付上訴人七十七萬二千五百二十五元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年八月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，除其中輝業公司應給付上訴人五十七萬五千五百元及遲延利息為有理由，應予准許外，其餘均無理由，應予駁回。又本件上訴人勝訴部分未逾新台幣一百萬元，被上訴人輝業公司不得上訴最高法院，本院判決後即告確定，上訴人聲請宣告假執行，核無必要，應併予駁回。
七、原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，就上開應准許部分，尚有未洽，此部分上訴為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示，至不應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，並無不合，該部分上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年六月六日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官林樹埔右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年六月六日
書記官林初枝