裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2303號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2303號上訴人即被告 連聰正 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第257號，中華民國107年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第993號、107年度毒偵字第612號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
連聰正持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（純質淨重貳柒點壹肆零捌公克，驗餘淨重貳柒點零零零捌公克）併同難以完全析離之包裝袋壹只均沒收銷燬，扣案之吸食器壹組、電子磅秤壹台均沒收。
事實
一、連聰正基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於107年2月1日10時許，在其位於新北市○○區○○街○○○號之住處，以新臺幣3萬元之代價，向 林峰瑩 （所涉販賣毒品罪嫌經原審法院以107年度訴字第186號判決判處有罪）購入純質淨重20公克以上之甲基安非他命1兩，為供己用而持有之。其並基於施用甲基安非他命之犯意，隨即於上揭時地，自前開甲基安非他命取出部分後，將之置放在玻璃球吸食器內，再以火加熱燒烤吸食其煙霧，而施用甲基安非他命一次。嗣於同日12時15分許，為警持搜索票，至上址住處執行搜索，扣得上開施用後剩餘之甲基安非他命1包（驗餘淨重27.0008公克，純度99.9％，純質淨重27.1408公克）、吸食器1組及電子磅秤1台，並徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本判決以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，具證據能力。
貳、得心證之理由
一、不爭執事實及本件爭點㈠不爭執事實
訊據被告坦承確有於前揭時地施用甲基安非他命；經警查獲時，現場亦有扣得前述甲基安非他命（本院卷第72頁）。而查獲時，採集被告尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司台北濫用藥物實驗室以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0000）、上開公司於107年3月2日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（107年度毒偵字第612號卷第14、15頁）；又，搜索查扣之白色透明結晶1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，結果檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重27.0008公克，純度99.9％，純質淨重27.1408公克，有該中心107年3月6日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷為憑（107年度偵字第993號卷第70頁）；此外，復有上揭甲基安非他命1包、吸食器1組、電子磅秤1台扣案可佐。從而，該情確足認定。
㈡本件爭點
被告辯稱扣案甲基安非他命並非其向林峰瑩購買，而係2人合資購買，故不得認係其持有全部甲基安非他命，而應認為其僅持有一半（即未達純質淨重20公克）之甲基安非他命。
從而，本件所應審酌者，即為扣案甲基安非他命可否均認為係被告所持有。
二、本院認定：【扣案甲基安非他命均係被告所持有】㈠被告供述部分：
被告前於偵審中，已多次供稱扣案甲基安非他命係其向林峰瑩所購得（107年度毒偵字第612號卷第8頁；原審卷第74、82頁）。其於本院始改口係與林峰瑩合資購買，難認可信。
㈡林峰瑩證述部分：
⒈對於確實有於107年2月1日10時許，在新北市○○區○○街○
○○號之被告住處，以新臺幣3萬元之代價，賣純質淨重20公克以上之甲基安非他命1兩予被告一情，於其自己所涉販賣毒品案件（即原審法院107年度訴字第186號案件）中，已坦承不諱（本院卷第128-138頁）。
⒉其於本院審理開端，以證人身分同證稱確實有該等販賣毒品
之事實（本院卷第180-181頁）。雖其於本院審理程序後段，改稱是與被告合資購買，然此與其在自己刑事案件中自白犯行不符。本院認若林峰瑩真係與被告合資購買，所涉刑責將遠低於原審法院所自白之販賣毒品犯行，衡情，豈有於自己所涉販賣毒品案件中自白販賣毒品之可能？故難認林峰瑩證述係與被告合資一情可採。
⒊此外，細究林峰瑩所改稱「合資」內容，竟是由被告全額支
出購毒價金3萬元；其不僅未支出「購毒款項」，甚至還經常1萬、2萬地向被告借錢（本院卷第181頁）。以一般「合資」而言，所有參與合資之人均應有所出資；而依林峰瑩所述，其不僅未出資，甚至因經濟狀況不佳，還常向被告借錢，實難認其所改稱係跟被告合資購買而不是販賣予被告甲基安非他命一情為真。
㈢綜上，扣案甲基安非他命均係林峰瑩販售予被告，由被告所
持有，此情已足認定。被告抗辯係與林峰瑩合資購買一情，並不足採。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由
一、論罪㈠所成立之罪：
⒈所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為
當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有
第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告於持有中取出部分甲基安非他命施用之低度行為，應為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯⒈被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒
品傾向，於98年9月23日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第577號為不起訴處分確定。
⒉又被告於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用
毒品案件，經原審法院以100年度基簡字第1663號判決判處有期徒刑3月確定。另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以102年度上訴字第58號判決判處有期徒刑2年8月，並經最高法院以103年度台上字第2854號判決上訴駁回確定。該2罪經定為有期徒刑2年10月確定，被告並於106年2月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分⒈犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。
⒉本件被告經警於107年2月1日12時15分執行搜索時，偵查機
關尚不知於該日上午10時許林峰瑩有販賣本件扣案甲基安非他命予被告之情。此由搜索當日被告警詢時，警方僅提示106年11月19日林峰瑩販毒予被告之通聯紀錄以為詢問資料；以及被告係主動供稱於107年2月1日早上有向林峰瑩購買扣案甲基安非他命即可見一斑（107年度毒偵字第612號卷第5頁）。徵諸林峰瑩於其涉案部分，亦經原審法院認為107年2月1日販賣甲基安非他命部分，警方係經被告之陳述始行查獲，而認定林峰瑩並不合自首減刑之規定，此有原審法院107年度訴字第186號判決在卷可參（本院卷第131頁）。是本件確有因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯（林峰瑩）之情，即應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以減輕，並與前述累犯加重部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
二、撤銷改判之理由及科刑部分㈠原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，固非無見。
惟本件有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，已如前述，原審未予認定及此，尚有未洽。從而，被告上訴，主張係與林峰瑩合資購買扣案甲基安非他命，雖無理由，然原判決既有上開未予認定被告有毒品危害防制條例第17條第1項減刑事由之違誤，本覆審制精神，仍應由本院撤銷原判決，並予改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有施用毒品之紀錄，
竟未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，仍持有大量甲基安非他命並進而施用，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，及其他生活狀況、教育程度等一切情事，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分㈠扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重27.0008公克，純質淨重
27.1408公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，屬違禁物，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。
㈡扣案之吸食器1組、電子磅秤1台，均為被告所有供施用甲基
安非他命所用之物，業據被告供述在卷（原審卷第81頁），爰均依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈢至其餘扣案物品，並無證據顯示與本案有何直接關連，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經臺灣基隆地方檢察署檢察官邱耀德提起公訴；臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第二十四庭審判長法官王敏慧
法官顧正德法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李格瑤中華民國107年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。