裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1912號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1912號上訴人即被告 劉經華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度審易字第1365號，中華民國107年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度毒偵字第871號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉經華施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、劉經華曾有多次毒品前科，其中㈠於民國95年間，因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第167號刑事裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以97年度毒聲字第14號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣因已無繼續強制戒治之必要，於97年10月21日停止強制戒治出所，於97年11月27日強制戒治期滿執行完畢，經臺灣臺北地方檢察署檢察官於97年11月27日以97年度戒毒偵字第207號為不起訴處分確定；㈡於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第4524號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日確定；㈢於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（更名前為臺灣板橋地方法院）以99年度簡字第3857號刑事簡易判決判處有期徒刑3月，共2罪，如易科罰金，均以1000元折算1日，應執行有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈣於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第2666號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈤於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度易字第3717號刑事判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈥於100年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第3510號為緩起訴處分後，緩起訴處分嗣經撤銷，經該署檢察官以102年度撤緩毒偵字第17號、毒偵字第283號起訴後，經原審法院以102年度審簡字第576號刑事簡易判決各判處有期徒刑5月、4月，如易科罰金，均以1000元折算1日，應執行有期徒刑8月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈦於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度簡字第2616號刑事簡易判決判處有期徒刑5月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈧於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以102年度審簡字第267號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日確定。上開㈦、㈧所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以102年度聲字第1166號刑事裁定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，自101年12月10日起入監執行至102年10月9日，自102年10月10日起接續執行上開㈥所示之罪之應執行刑，於103年5月28日縮刑期滿執行完畢出監（於本案均構成累犯）；㈨於104年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第1376號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；㈩於104年間，因施用毒品案件，經原審法院以104年度審簡字第1516號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折算1日確定；於104年間，因施用毒品案件，經原審法院以105年度簡字第983號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，共2罪，如易科罰金，均以1000元折算1日，應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1日確定。上開㈨、㈩所示之罪所處之刑，嗣經原審法院以104年度聲字第3545號刑事裁定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，自105年1月10日起入監執行至105年11月9日執行完畢（於本案構成累犯），自105年11月10日起接續執行上開所示之罪之應執行刑，嗣於106年4月7日假釋付保護管束出獄，假釋嗣經撤銷，自107年9月5日起入監執行上開假釋經撤銷後所應執行之殘刑4月13日（指揮書執畢日期為108年1月17日，尚在執行中）。
二、詎劉經華竟不知悔改，於上開觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑執行完畢後，5年以內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年1月13日某時許，在臺北市○○區○○街不詳成年友人住處內（起訴書載為「於107年1月15日13時15分許，經警採尿之時間回溯96小時內之不詳時間，在不詳地點」，原審判決予以引用，均應予更正），以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器（未扣案）燒烤使之霧化成煙之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年1月15日上午11時27分許，在臺北市○○區○○路○○巷○○號前，另案為警通緝到案後，同日下午1時15分許，在臺北市中正第二分局思源街派出所經警對其採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查知上情。
三、案經臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案檢察官、上訴人即被告劉經華於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示同意有證據能力（本院卷第29頁反面至30頁）。爰審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵。揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第108、112至114頁；本院卷第29頁反面、30頁反面），且經將被告於上開時、地經警對其所採得之尿液送交檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年1月30日濫用藥物檢驗報告、結文及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份附卷可稽（毒偵卷第23、25、27、29頁），足徵被告上開任意性自白屬實可採。
二、按毒品危害防制條例第23條第2項限於「初犯」及「5年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100年度台非字第28號判決意旨參照）。而被告曾有如上開事實欄所載違反毒品危害防制條例之紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告在其上開違反毒品危害防制條例案件之觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯施用毒品之罪甚明。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾有上開事實欄所示科刑及執行之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於上開事實欄㈥至㈩所示之罪所處之有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審經審理結果，認被告上開犯行明確，予以論科，固非無見。然量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號判決意旨參照）。茲查：被告雖有事實欄所載施用毒品科刑及執行完畢之紀錄，再犯本案施用第二級毒品犯行，固值非難，然被告如事實欄所示施用毒品犯行，係分別在97至100、101、104年間，距離本次犯行時間，多則10年，少則3年餘等情，且被告於上開時、地為警查獲時，並未查扣其持有任何毒品，足見被告為供己施用而持有之毒品數量輕微，無大量流入市面之虞，且施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成之直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，以及此類犯罪屬成癮性病患型，對之施以刑罰，警告意義遠大於矯正成效，且被告本案係因日間工作之餘，夜間尚須至台大醫院照顧生病父親，精神不濟，並有腳傷，始會再為本件犯行，嗣其父雖已過世，惟尚有老母須其撫養等情，業經被告於本院審理時供述在卷（本院卷第30頁反面），並據被告於上開時、地為警另案通緝到案後於警詢時供稱：我當時騎乘重機車去買午餐給我媽媽吃，買完回家前遭警方盤查，我沒有收到法院的通知，我都在新北市新莊區的省立醫院照顧我爸爸等語在卷（偵卷第8頁），是若被告因本案長期入監服刑，日後回歸社會將更加困難，年邁母親生活亦將失所依靠，要非刑罰所欲達成之主要目的，是依被告實際犯罪情狀及結果而言，足見其有戒除毒品，努力回歸社會之心，本案係因日間工作，除需獨自照顧住院父親外，尚須兼顧年邁母親，精神不濟，壓力甚大，始會再為本件犯行，尚非無正當職業工作，終日遊手好閒，施用毒品惹事生非，造成社會極大危害之人，是原審量刑時，漏未審酌上情，量處有期徒刑10月，稍嫌過重。且被告係於107年1月13日某時許，在臺北市○○區○○街不詳成年友人住處內施用第二級毒品甲基安非他命，起訴書將被告施用第二級毒品甲基安非他命之時間、地點，載為「於107年1月15日13時15分許，經警採尿之時間回溯96小時內之不詳時間，在不詳地點」，原審判決逕予引用，均有違誤，應予更正。又原審判決漏未認定被告係以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球吸食器（未扣案）燒烤使之霧化成煙之方式，施用甲基安非他命，復疏未說明供被告本案施用第二級毒品時所用之未扣案玻璃球吸食器，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收之理由（理由詳如下述），亦有未當。從而，被告以原審量刑過重為由，提起本件上訴，指摘原審判決不當，為有理由，且原審判決既有上開違誤之處，於法要屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
五、爰審酌被告犯罪之動機、手段、目的、曾因施用毒品而觸法，經觀察、勒戒及強制戒治後，再犯本件施用第二級毒品犯行，施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大、高中肄業之智識程度、尚需撫養年邁母親（原審卷第113頁；本院卷第30頁反面）之生活、家庭、經濟狀況所生危害、及坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至供被告本案施用第二級毒品犯罪所用之未扣案已使用過之玻璃球吸食器，既未扣案，且施用毒品者在施用後均會將之丟棄滅失，又非違禁物，價值不高，甚易取得，本院認不具刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官錢義達提起公訴，檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官黃雅君法官吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林盈伸中華民國107年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。