臺灣高等法院107年度上訴字第2161號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2161號刑事判決

裁判日期：民國107年10月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2161號上訴人即被告 張宏男 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第700號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第152號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張宏男施用第二級毒品部分撤銷。
張宏男施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點貳伍參壹公克），沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
壹、張宏男前於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第3218號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於91年10月22日執行完畢，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣新北地方檢察署檢察官以91年度毒偵字第3528號為不起訴處分確定。其於上揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年8月27日，又因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1864號判處有期徒刑8月確定，其後又多次因施用毒品案件，經法院論罪科刑及執行。詎未知悛悔，猶分別基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月12日某時許，在新北市○○區○○○路○○巷○號住處，先以將海洛因加水稀釋後置入針筒注射之方式，施用海洛因1次，再以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於翌日晚間8時30分許，經警持搜索票在上址住處執行搜索，扣得張宏男所有之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2531公克）、注射針筒1枝而查獲，復經採集尿液檢體送驗，結果呈可待因、嗎啡與安非他命、甲基安非他命陽性反應。
貳、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及非供述證據，未經檢察官或被告張宏男爭執其證據能力（本院卷宗第74、75、101、102頁），且經審酌各該證據並無違法取得之情況，認為適當，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問及原審審理時坦承
不諱（臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第152號偵查卷宗【下稱偵卷】第9頁反面、第11、12、44、45頁、原審刑事卷宗【下稱原審卷】第70、76、78頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件附卷可資佐證（偵卷第17至19頁）。且被告為警採集之尿液經採樣送驗，以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司107年1月2日濫用藥物檢驗報告各1件在卷足稽（偵卷第21、49頁）。而前開扣案毒品經依毒品原物測試組試劑初步檢驗結果，確呈安非他命反應，亦有新北市政府警察局新莊分局查獲毒品案初步檢驗報告書1件存卷為憑（偵卷第23頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於本院審理時雖改稱：伊係將海洛因、甲基安非他命置
入玻璃球內燒烤同時施用，前係因遭查獲注射針筒及玻璃球，所為同時施用之供述不為員警採信，始為上開自白云云。然觀諸被告於警詢時供稱：伊係將海洛因摻水後放進針筒內，再以注射方式施用，及將甲基安非他命置入玻璃球內，以火燒烤產生煙霧，再以口鼻直接吸食等語（偵卷第12頁），於檢察官訊問時仍供稱：伊於106年12月12日在三重住處，以針筒注射海洛因，另有以玻璃球燒烤施用甲基安非他命等語明確（偵卷第44、45頁），於原審審理時再次確認上情無訛（原審卷第76、77頁），就其本人以針筒注射、玻璃球燒烤之不同方式施用海洛因、甲基安非他命，且時間順序有別，供述明確而無二致，未曾隻字提及同時施用之情，其此部分所辯，已有可疑。況被告本案於106年12月13日經警執行搜索查獲之際，除注射針筒1枝外，並未持有玻璃球之施用工具為警查扣，此觀卷附前揭扣押物品目錄表即明，被告辯稱：伊遭查獲注射針筒及玻璃球，致所為同時施用之供述不為員警採信，始為上開自白云云，並非事實，不足採信。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告因施用海洛因、甲基安非他命而持有第一、二級毒品之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告前⑴因搶奪等案件，經本院以102年度上訴字第790號
判決判處有期徒刑4月、4月、1年，其中竊盜部分不得上訴而確定，搶奪部分經最高法院以102年度台上字第2739號判決駁回上訴確定；⑵因施用第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴字第54號判處有期徒刑10月，並先後經本院以102年度上訴字第1011號、最高法院以102年度台上字第2993號判決駁回上訴確定；⑶因搶奪等案件，經臺灣臺北地方法院以102年度審訴字第451號判處有期徒刑8月、4月確定；以上各罪經臺灣臺北地方法院以103年度聲字第2038號裁定定應執行有期徒刑3年確定，入監執行後，於
105年4月28日假釋出監並交付保護管束，而於105年9月18日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，皆為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑。
㈤又按自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發
覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院26年上字第484號、72年台上字第641號判例意旨參照）。查被告因另涉竊盜案件，經警於106年12月13日在上址執行搜索，因而扣得第二級毒品甲基安非他命1包及注射針筒1枝，有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽，非由被告主動交付，犯罪偵查機關就被告施用第一級毒品、施用第二級毒品之嫌疑，已有確切之根據，得為合理之可疑。從而，被告於警詢供述施用海洛因、甲基安非他命犯行，核屬自白，自無刑法第62條前段規定之適用，併此敘明。
三、維持原判決之理由（即施用第一級毒品部分）：㈠原審認被告施用第一級毒品犯行事證明確，依毒品危害防制
條例第10條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項規定，並審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒，且經法院判刑確定執行後，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而施用海洛因，顯見戒除毒癮之意志薄弱，惟念被告施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，並敘明理由認定扣案注射針筒1枝為被告所有，供施用海洛因使用，依刑法第38條第2項規定宣告沒收，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴辯稱同時施用海洛因、甲基安非他命，並以其自首
犯罪及原審量刑過重，指摘原審判決不當。惟被告係先後、分別施用海洛因、甲基安非他命，及本案並無刑法第62條前段規定之適用，業據本院說明如前。再按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審量刑時，已斟酌被告施用第一級毒品之犯罪情節、所生危害、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，且施用第一級毒品罪之法定最低本刑為有期徒刑6月，被告復有多次因施用第一級毒品海洛因經法院論罪科刑10月之素行紀錄，於本案復有累犯應加重其刑之事由，原審審酌上情，就被告施用第一級毒品部分量處有期徒刑10月，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。從而，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、撤銷原判決之理由及科刑、沒收（即施用第二級毒品部分）：
㈠原審認被告施用第二級毒品犯行罪證明確，予以論罪科刑，
固屬卓見。然關於刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權分配之正義，故對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，並應受比例原則與平等原則等一般法律原則支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。本案被告所犯概為施用第一級毒品罪，其本案另犯施用第二級毒品罪，其法定最低本刑為有期徒刑2月，被告固有如前所述累犯應加重其刑之事由，然依本院被告前案紀錄表所示，被告於本案前僅有一次施用第二級毒品之犯罪紀錄，較諸成癮性、濫用性及對社會危害性均更嚴重之第一級毒品海洛因，原審就被告一再觸犯之施用第一級毒品罪量定之刑期為有期徒刑10月，就被告施用第二級毒品部分，同依累犯之規定加重其刑後，量處有期徒刑6月，確有失衡，實難認符合比例原則及罪刑相當原則。被告上訴辯稱同時施用海洛因、甲基安非他命，並主張符合自首之要件云云，固屬無據，惟被告就施用第二級毒品部分指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒，獲不起訴處分之寬
典，仍未戒除毒癮，再犯本案，顯見自制力薄弱，漠視法令禁制濫用毒品，守法觀念不足，行為偏差，應予非難，兼衡被告之素行，專科畢業之智識程度（本院卷宗第94頁），於本院審理時自承從事餐飲業之收入經濟情況，扶養之親屬等生活情形（本院卷宗第105頁），其犯罪之動機、目的、手段，復念施用毒品多伴有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，而係以自戕健康為主，尚未因此直接危害他人，且被告犯後坦承犯行，非無悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，資為懲儆。
㈢扣案第二級毒品甲基安非他命1包，除經取樣鑑驗用罄部分
，失其違禁物之性質，無庸沒收外，驗餘淨重0.2531公克，為被告本件施用第二級毒品犯行查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。至包裝前揭甲基安非他命之包裝袋，因與毒品難以析離，亦無析離之實益與必要性，應整體視為查獲之第二級毒品予以沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀提起公訴，由檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國107年10月31日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官游士珺法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部份如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部份不得上訴。
書記官劉芷含中華民國107年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。