裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2967號刑事判決
裁判日期：民國107年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2967號上訴人即被告 張惠慧 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴緝字第35號，中華民國107年7月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度毒偵字第1136號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、原判決認定上訴人即被告張惠慧犯施用第一級、第二級毒品罪，經分別判處罪刑，並就扣案之第一級毒品 海洛 因2包諭知沒收銷燬後，被告不服，提起上訴，且其上訴狀已記載「因不服一級毒品的判決才具狀上訴」等語明確（本院卷第24頁），足認被告僅就原判決關於施用第一級毒品部分提起上訴，本院審理範圍即以此部分為限，至原判決關於施用第二級毒品部分之罪刑，則因被告及檢察官均未上訴，業已確定，此見本院被告前案紀錄表即明，先予敘明。
二、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第
361條第1、2項分別定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回，且得不經言詞辯論為之，同法第367條前段、第372條復規定甚明。而就刑事訴訟法第361條第2項之修法過程（民國96年7月4日修正公布、同年月6日生效）以觀，原草案為：「依前項規定提起上訴者，其上訴書狀應敘述理由，並引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實。其以新事實或新證據為上訴理由者，應具體記載足以影響判決結果之理由」，嗣經修正通過僅保留「上訴書狀應敘述具體理由」之文字，其餘則刪除，故所稱「具體理由」，並不以其書狀應引用卷內訴訟資料，具體指摘原審判決不當或違法之事實，亦不以於以新事實或新證據為上訴理由時，應具體記載足以影響判決結果之情形為必要。但上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。從而，上開法條規定上訴應敘述具體理由，係指須就不服判決之理由為具體之敘述而非空泛之指摘而言。倘上訴理由就其所主張第一審判決有違法或不當之情形，已舉出該案相關之具體事由足為其理由之所憑，即不能認係徒托空言或漫事指摘；縱其所舉理由經調查結果並非可採，要屬上訴有無理由之範疇，究不能遽謂未敘述具體理由（最高法院106年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。
三、原判決關於施用第一級毒品部分之意旨略以：㈠被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用
毒品之傾向，於99年5月14日執行觀察、勒戒完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署（原名：臺灣桃園地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵字第1636號、99年度毒偵緝字第77號、第121號為不起訴處分確定。詎仍不知悛悔，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年2月19日凌晨1時許，在桃園市○○區○○街○○○巷○○弄○○號之租屋處內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於102年2月19日凌晨
2時許，在上開租屋處內為警查獲，並扣得如附表所示、其施用剩餘之海洛因2包。
㈡上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審
理時均自白不諱（偵查卷第14、103頁，107年度審訴緝字第35號卷《下稱原審卷》第14頁反面、17頁反面）；其於上揭期日為警採集之尿液檢體，經送驗後，確呈嗎啡陽性反應，有被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司102年3月13日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（偵查卷第106、113頁）；又扣案如附表所示之粉末2包，皆為海洛因，合計淨重2.4公克，合計驗餘淨重2.39公克之事實，復有法務部調查局濫用藥物實驗室102年4月11日調科壹字第10223004890號鑑定書附卷供憑（偵查卷第
112頁），另有現場及扣案物品照片存卷可按（偵查卷第
70、76頁），以及前述海洛因2包扣案可證，足認被告前揭之任意性自白，確與事實相符，值堪採信。從而本案事證明確，被告之犯行堪予認定。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。其為施用而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因①偽造文書案件，經原審法院97年度簡字第82號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，於99年5月31日易科罰金執行完畢；②又因偽造文書等案件，經原審法院以99年度審簡字第185號判決分別判處有期徒刑5月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定，於99年10月12日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。雖被告③復因詐欺案件，經原審法院以99年度易字第720號判決判處有期徒刑3月確定，且①至③所示3罪嗣經原審法院以100年度聲字2089號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，於107年5月21日易科罰金執行完畢，另據本院被告前案紀錄表記載綦詳，然數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，惟此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中1罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前1罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議之意旨可資參照），是以前揭情狀並不影響①、②部分業已執行完畢之認定，附此敘明。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品，經觀察、勒戒後，獲得不起訴
處分之寬典，竟猶不知遠離毒害，再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，又漠視法令禁制，誠屬不當，惟其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行、智識程度、生活經濟狀況及犯罪之動機、情節等一切情狀，量處有期徒刑7月。
㈤有關沒收部分：
⑴被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月17日
修正公布，並自105年7月1日起生效施行，新法認為沒收乃具有獨立效果，並非從刑，修正後刑法第2條第2項亦規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定，尚無新舊法比較之問題。又為配合上述修正，使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」所揭示之「後法優於前法」原則，應優先適用修正後刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，始維持「特別法優於普通法」之原則。而毒品危害防制條例第18條關於沒收之規定亦於105年
6月22日修正公布，並自105年7月1日修正施行，因修正前毒品危害防制條例第18條第1項之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章為大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪（該條修正理由參照）。是以查獲之第一級、第二級毒品，即應優先適用修正後即現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。
⑵扣案如附表所示之粉末2包，經鑑驗結果，均為海洛因，
業如前述，應依現行毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；又現今所採行之鑑驗方式，裝盛上開海洛因之包裝袋仍會殘留微量毒品無法完全析離，應一併宣告沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，即無庸再予宣告沒收銷燬。
⑶至扣案之注射針筒3支，被告雖坦承為其所有，惟否認係
供本案施用海洛因使用（原審卷第14頁反面、15頁），既無證據足認與本案犯罪事實有關，又非違禁物，故不予宣告沒收等語（又扣案之分裝袋1包、電子磅秤1台、帳冊
1本、分裝匙1支及果汁機1台，雖同屬被告所有，惟與其施用海洛因之犯行俱無關連，另據被告供陳在卷《偵查卷第101、103頁》，卷內復查無積極證據足認與本案犯行有關，故亦毋庸併予宣告沒收，原判決雖未論及該些扣案物品不予宣告沒收之理由，惟其結論並無不同，不生撤銷改判之問題，附此敘明）。
四、被告上訴意旨略以：伊遭通緝多年，是因孩子還小，又是單親，不想讓孩子在無父無母之環境下成長，好不容易伊能在社會上工作，父親也願意將出售土地之所得，拿來幫伊繳易科罰金之款項，伊希望能過正常人生活，也知道施用第一級毒品能判處易科罰金之刑度，希望法院給伊最後一次機會等語。然按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。原審已審酌如前所述之刑法第57條各款所列情事，而在法定刑度內量處有期徒刑
7月，要無違反公平原則、比例原則、罪刑相當原則，或其他逾越法律所規定範圍，抑或濫用權限之情事，自不得認其量刑有何違法或不當。況被告於觀察、勒戒執行完畢後，曾於101年4月24日為警採尿回溯26小時內之某時，施用海洛因1次，此次犯行業經原審法院以107年度訴緝字第34號判處罪刑，尚未確定乙節，有上開判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表在卷可考，足認被告並非別無施用第一級毒品之前案紀錄，其又合於累犯要件，依法應加重其刑，復如前述，則原判決所量處之有期徒刑7月，實已係施用第一級毒品罪依累犯規定加重其刑後之最低刑度，難認有何量刑過重之情形可言。被告提起上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明原判決有何認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法等具體事由，僅以其入監受刑可能對家庭生活造成之影響，抒發己見，請求從輕量處得易科罰金之刑度，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，其上訴即屬未敘述具體理由，不合於法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國107年10月31日
刑事第十庭審判長法官汪梅芬
法官吳麗英法官劉元斐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國107年10月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌────┬───────┬─────┬───────┬───────────┐│物品名稱│數量│檢出成分│用途│鑑驗報告│├────┼───────┼─────┼───────┼───────────┤│粉末│貳包（驗餘淨重│檢出第一級│被告本次施用剩│法務部調查局濫用藥物實│││合計貳點叁玖公│毒品海洛因│餘所持有之海洛│驗室102年4月11日調科│││克）│成分│因│壹字第10223004890號鑑││││││定書│└────┴───────┴─────┴───────┴───────────┘