裁判字號：最高法院88年台上字第258號刑事判決
裁判日期：民國88年01月21日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十八年度台上字第二五八號
上訴人甲○○
丙○○乙○○右上訴人等因違反麻醉藥品管理條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十七年十月六日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第三五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十六年度偵字第一六九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱上訴人並不認識 邱勇傑 ，亦未開設帳戶供為匯入販賣安非他命款項之用，原判決認定上訴人有非法販賣安非他命予邱勇傑，即屬不合；另上訴人於八十六年四月十八日上午並不知 劉佾民 與丙○○聯絡買賣安非他命之事，亦不知劉佾民行動電話充電器內有藏放安非他命，原判決認定上訴人參與此次販賣安非他命犯行，亦屬不當。上訴人丙○○上訴意旨略稱上訴人僅係代邱勇傑向劉佾民、甲○○購買安非他命，與劉佾民、甲○○並無非法販賣之犯意聯絡，應不成立非法販賣安非他命罪；另上訴人將安非他命三十六公克分成二十九公克、七公克兩袋，將其中七公克之一袋交予乙○○，均係受邱勇傑之指示，亦與非法販賣之要件不合，原判決認定上訴人共同非法販賣安非他命，顯屬不合。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠被告丙○○僅係代邱勇傑調取安非他命吸用，並無營利之意圖，尚不構成非法販賣安非他命罪，上訴人亦無與之成立共同非法販賣安非他命可言，原判決謂上訴人與丙○○成立該罪之共同正犯，尚屬不合。㈡丙○○取回安非他命三十六公克後分成兩袋，將其中七公克之一袋送予上訴人，雖上訴人將之基於抵債之意思交予邱勇傑，但係以原價抵償，並未從中獲取利益，亦不得以非法販賣論，原判決認此行為係成立非法販賣安非他命，亦屬不當。㈢丙○○向劉佾民、甲○○取得安非他命三十六公克之價金為新台幣（下同）二萬八千元，交予邱勇傑之價格亦屬相同，自與非法販賣應以營利為要件不符；又上訴人並未參與販賣安非他命犯行，亦無所謂送貨情事，原判決竟將上訴人單純轉交安非他命擬制為送貨而認定係非法販賣安非他命之共同正犯，尚屬誤解。惟查原判決認定上訴人甲○○、丙○○與已判罪確定之劉佾民基於非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命之犯意聯絡，於民國八十六年三月下旬，由丙○○將其呼叫器號碼經由與其有非法販賣安非他命犯意聯絡之上訴人乙○○告知欲購買安非他命之邱勇傑，邱勇傑再與丙○○連絡約定以二萬八千元購買安非他命三十六公克（一台兩），邱勇傑將價款存入丙○○設於花蓮縣富里郵局之帳戶內，始由丙○○與甲○○聯繫，甲○○告知前往台北縣板橋市○○路某家檳榔攤取貨，並由劉佾民前往該處將安非他命三十六公克交予丙○○，丙○○將上開價款中之二萬五千元交予劉佾民，其從中賺取三千元差價，另由甲○○於八十六年四月初再付給一千八百元作為酬勞。丙○○於取得上開安非他命後，將之分成二十九公克、七公克兩袋，其中二十九公克者交乙○○轉交邱勇傑，另七公克者則作為乙○○之酬勞；嗣因乙○○積欠邱勇傑債務四千元，乃基於上開非法販賣安非他命之概括犯意，將上開七公克安非他命吸用部分後，其餘作價一千元抵償其所欠邱勇傑之部分債務；嗣於八十六年四月十八日，丙○○被警查獲，供出安非他命係劉佾民、甲○○所出售，並與警方配合，佯以電話與劉佾民、甲○○連絡欲再購買安非他命，劉、林二人基於非法販賣安非他命之概括犯意，於同年月十九日上午八時十分許，携帶安非他命前往約定之花蓮縣鳳林鎮鳳梧旅社擬交易時，為警當場查獲，並查扣淨重十一點五四公克之安非他命等情。因將第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑，及上訴人丙○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑部分之判決撤銷，改判仍論處各同一罪刑，業已敍明其所憑之證據及認定之理由，並以依丙○○、乙○○、邱勇傑於警訊、偵查中之供述，及證人即警員 葉朝陽 、 杜國淦 之供證，足可認定甲○○有上開犯行。又苟甲○○與丙○○有感情糾紛，甲○○豈有丙○○之一通電話，即携帶安非他命前往約定之地點之理。甲○○否認上開犯行，辯稱因與丙○○有感情糾紛， 蘇某 始挾怨誣指伊販賣安非他命，八十六年四月十九日上午，係應丙○○之求携帶少量安非他命至旅社給他解癮云云，係飾卸之詞，不足採信。又就劉佾民、甲○○非法販賣安非他命予邱勇傑之犯行，丙○○係居中聯繫、取貨及交貨之角色，復提供其郵局帳戶予邱勇傑匯入價購買安非他命之價款，再由其領出交予劉佾民，事後並取走差價三千元及收受甲○○給付之一千八百元報酬，足認丙○○就該犯罪係有犯意聯絡及行為分擔。另乙○○係居中聯繫丙○○與邱勇傑之買賣安非他命，事後復取得七公克安非他命為酬，並為丙○○轉送安非他命予邱勇傑，其與丙○○係有非法販賣安非他命之犯意聯絡及行為分擔。再乙○○以安非他命抵償其所欠邱勇傑之債務，亦有得利之意圖，而成立非法販賣安非他命罪。丙○○、乙○○辯稱伊等僅係代邱勇傑調取安非他命，不成立非法販賣罪行，乙○○另辯稱伊係以原價抵債之意思交付安非他命，無營利意圖，亦不成立非法販賣罪云云，均係卸責之詞，俱不足採信。分別於理由內予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形存在。丙○○、乙○○上訴意旨純屬對非法販賣化學合成麻醉藥品罪成立要件之法律上見解，有所誤會，自非適法之第三審上訴理由。甲○○上訴意旨徒就原判決已指駁說明之事項，重為事實之爭執，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。綜上所述，上訴人等之上訴，均為違背法律上之程式，俱從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年一月二十一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官曾有田
法官林永茂法官陳宗鎮法官劉介民法官魏新和右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月二十七日