裁判字號：最高法院92年台上字第4199號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四一九九號
上訴人甲○○（原名甲○○）選任辯護人 李在琦 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月二十六日第二審判決（九十一年度上訴字第一八七五號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第五二五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名甲○○，民國○○○年○○月○○○日改名）前曾要求葉○剛與其同學李○庭公平競爭女友，嗣因懷疑 葉某 在外放話要找人打伊，心生不滿，乃夥同八名不詳姓名、年籍有刑事責任能力之男子，於八十五年十月二十二日下午十時三十分許，在台北市○○○路○段與中正路交岔路口處，攔下甫放學欲行返家之葉○剛質問未果，上訴人即與其他八名不詳姓名、年籍有刑事責任能力之男子基於殺人之犯意聯絡，分持所有人不詳之鐵鍊、鋁製球棒等物，先由同夥其中一人以鐵鍊繞住葉某頸部，再由上訴人以腳踹及由其他同夥持球棒朝葉某頭部之足以致命部位毆打，使葉某受有頭部外傷併左額部硬腦膜上出血，當場倒地昏迷，幸經警方巡邏經過，將葉某送醫急救，始免於死亡，以致未遂等情。因而撤銷第一審所為無罪之判決，改判論處上訴人共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年）。固非無見。
惟查：㈠、原判決事實認上訴人夥同八名不詳姓名男子，於案發時基於殺人犯意聯絡，由其中一人以鐵鍊繞住葉○剛頸部，並由其他同夥持鋁製球棒毆打葉某頭部等情。然據目擊證人范○銓於台灣台北地方法院受理謝○璁等殺人未遂案調查時證稱，伊見葉○剛被抓過去，有一個人以球棒打其頭部，沒有看見鐵鍊，有二、三人徒手打葉某等語（見台灣台北地方法院八十六年度少訴字第二五號影印卷第一三二頁正、背面）。原判決於理由內亦引據該目擊證人之供證為上訴人犯罪之論據，乃於事實欄認上訴人與其同夥有以鐵鍊繞葉某頸部，致該部分事實認定與所援引證據不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡、上訴人於警詢、少年法庭調查及偵審中一再否認有本件殺人未遂犯行，辯稱案發時伊與葉○剛在談話，有六、七個人過來，其中一人抓住伊，並問後面的人是不是他，後面的人說不是，是穿泰北制服的葉○剛，對方就衝過去抓葉某，伊就問那群人「你們要做什麼」，其等將伊推開，並說不關你的事，再不走連伊都打，伊因害怕就趕快走，要跑時見到張○瑋，伊說有人打架趕快走，伊與張○瑋就先騎車離開，葉某可能係因伊先問他話，後來又被打，才誤會是伊找人打他，伊確未有本件殺人未遂犯行等語。觀諸當時在場之李○庭於警詢供稱，案發時伊見上訴人在麥當勞門口外面人行道與葉○剛講話，就過去與葉某打招呼，突然有四、五名不詳男子過來，其中一人拉住上訴人並問後面同夥「是不是他？」，後面指葉○剛，伊感覺像要打架，即問要幹嗎，其中一人問伊與葉○剛好不好，伊說不好不壞，就站到旁邊，該四、五名不詳男子其中一人拿黑色鋁棒就圍上去打葉○剛（見一審法院少調字第一二八二號卷第十二頁背面）；其嗣於偵查中復稱伊見上訴人與葉○剛講話，準備過去打招呼，見到有六、七個人過來抓住上訴人，好像要打上訴人，後來變成打葉○剛，其中一人高瘦的拿一根球棒，其他的人未見有拿東西等語；迨第一審調查時亦為相同供述（見台灣台北地方法院檢察署八十六年度少偵字第四一號影印卷第十七頁、一審第一卷第一三三頁背面、第一三四頁）。而謝○璁、張○瑋二人於警詢、偵查及第一審調查時，就案發當時其等目擊情形所供亦與李○庭上開供述情節大致相符（見一審法院少調字第一二八二號卷第十頁正、背面、第十四頁背面、台灣台北地方法院檢察署八十六年度少偵字第四一號影印卷第二十、二十一頁、第十八頁、一審第一卷第一三三、一三四頁背面）。此似徵上訴人上開否認犯罪之辯詞尚非全然無憑。原審對李○庭、謝○璁及張○瑋上開有利上訴人之供證未加調查、審酌，復未於判決內說明不採之理由，非惟證據調查職責未盡，抑且理由不備。是上訴意旨，執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原審審判筆錄所載上訴人更名後之身分證統一編號，與前此筆錄記載者不符，於更審時應併予查明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月七日
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