裁判字號：最高法院92年台上字第4161號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四一六一號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
(現在台灣雲林戒治所受戒治處分中)上訴人乙○○
(另案在台灣台東監獄執行中)右二人共同選任辯護人 王國論 律師
康進益 律師右上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十二年五月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第四六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六三三三、一七四四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○於民國（下同）八十五年間，因施用毒品及非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命二罪，經台灣雲林地方法院分別判處有期徒刑三年及六月，並定其應執行刑為有期徒刑三年四月確定，於九十年三月七日執行完畢；上訴人乙○○於八十四年間因煙毒案，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑七年四月，於八十九年五月十七日假釋出獄，尚於假釋期間（不成立累犯），二人均不知悔改。甲○○、乙○○與綽號「黑頭」不詳姓名成年男子，三人基於共同販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，由甲○○於九十年八月二十三日晚上十一時五十八分許，在雲林縣○○鄉○○路附近，以其所有門號0000000000號行動電話，撥打至0000000000號行動電話與高雄市綽號「 阿發 」（亦稱 阿賢 ）之不詳姓名成年男子，得知綽號「阿發」之男子有第一級毒品海洛因待售。同年月二十四日下午，即由乙○○駕車搭載甲○○至嘉義交流道與綽號「黑頭」之男子會合，再由綽號「黑頭」之男子駕駛另一輛自小客車載甲○○、乙○○二人，至高雄市市○○路○○路涵洞旁，由綽號「黑頭」之男子與甲○○依序分別出資新台幣（下同）二十萬元及九萬元，向綽號「阿發」之男子共同購得第一級毒品海洛因磚一塊（驗後淨重三百四十二‧五三公克、外包裝重一六‧八六公克）後，三人並基於運輸第一級毒品海洛因之犯意，約定推由甲○○、乙○○二人運該海洛因磚至嘉義交流道與綽號「黑頭」之男子會合，而綽號「黑頭」之男子即先自行駕車回嘉義。甲○○、乙○○二人乃將上開海洛因磚放置於茶葉袋內，共乘計程車將該毒品運至高雄市○○區○○○路與高速公路口欲搭乘遊覽車回嘉義，由乙○○購買車票，甲○○手提上開毒品在旁等候，因其二人行跡可疑，為警分別於當日晚上九時四十分許及十時許依序分別查獲乙○○、甲○○二人，並扣得甲○○持有該毒品海洛因一塊，及其與綽號「黑頭」之男子聯繫購買毒品用之上開行動電話一支等情，因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○共同運輸第一級毒品累犯，乙○○共同販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠按訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知，刑事訴訟法第九十五條第一款定有明文。本件檢察官起訴甲○○、乙○○二人（下稱被告二人）共犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪，原判決認被告二人係共犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及販賣第一級毒品罪，二罪有方法、結果之牽連關係，應從一重處斷，惟因甲○○販賣毒品部分，曾經檢察官為不起訴處分確定，故僅應論以運輸第一級毒品罪，因而對被告二人分別論處共同運輸第一級毒品及共同販賣第一級毒品之罪刑，則顯見原判決對於檢察官起訴之罪名已有新增、變更，詎原審竟漏未於審判期日前，踐行罪名變更告知義務，妨礙被告二人訴訟防禦權之行使而影響於判決，自難認為適法。㈡檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文，而犯一罪其方法或結果之行為犯他罪名者，應從一重處斷，即學說上所謂牽連犯，為裁判上一罪，基於公訴不可分、審判不可分之原則，檢察官就具有牽連關係之一部事實起訴者，倘認其起訴合法，受理法院對於未經起訴之他部分事實，自屬有權審判，縱經檢察官將此具有不可分性之整個犯罪事實割裂為二，僅一部起訴而他部予以不起訴之處分，其處分亦應認為無效。本件倘認檢察官對甲○○運輸第一級毒品部分之起訴合法，則對具有牽連關係之部分（即販賣第一級毒品部分）自得併予審判，原判決認該部分業經檢察官為不起訴處分，不能併予審判，其法律見解不無可議。㈢被告二人自警訊以迄偵審中均否認有意圖販賣第一級毒品海洛因之情事，甲○○辯稱：扣案毒品係供個人施用等語。乙○○辯稱伊僅購買一小包海洛因供自己施用等語。甲○○於台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查九十年度偵字第一七二五八號意圖販賣而持有第一級毒品案時亦曾辯稱：這是第一次南下購買大量海洛因，因可壓低價錢比較便宜，且也不用常常跑來高雄購買，以降低被警方查獲之風險，我沒有想要販賣之意圖，這次所購買之海洛因是我自己要慢慢施用的等語。此有卷附（附於偵字第一六三三三號偵查卷第六十頁）該案檢察官不起訴處分書所為記載可稽，原審未併調閱該案案卷查明虛實，徒以扣案海洛因數量顯超乎一般自行施用者所購買數量等情，遽認被告二人上開所辯均非可採而予論科，亦有查證未盡之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官陳世雄法官孫增同法官林開任法官黃正興右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月四日
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