最高法院95年度台上字第583號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第583號刑事判決

裁判日期：民國95年02月08日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○（原名尤○傑）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月十四日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第七六０號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第五二五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官係以被告甲○○（原名尤○傑）因不滿被害人葉○剛在外揚言將找人毆打被告，乃於民國八十五年十月二十二日晚上十時三十分許，在台北市○○○路○段與○○路口，夥同友人即行為時均為十四歲以上，未滿十八歲之少年謝○○、李○○、張○○（均經原審法院另案判決無罪，本院判決駁回上訴確定）及其他數十名姓名年籍不詳之人，分持鐵鍊、開山刀、西瓜刀及鋁棒等兇器，共同基於殺人之犯意，先由其中一不詳姓名之人以鐵鍊圍繞被害人頸部，再由被告及其友人謝姓少年等砍殺被害人，致被害人頭部外傷併左額部硬腦膜上出血，幸巡邏警員經過，被告等四處逃逸，被害人則經警送醫急救始免於死亡，因認被告涉有共同殺人未遂罪嫌，提起公訴。原判決依審理結果，認本件被告犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審所為諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由，就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。上訴意旨略以：測謊鑑定，形式上須符合測謊基本要件，如經受測人同意配合並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力；測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗；測謊儀器品質良好且運作正常；受測人身心及意識狀態正常；測謊環境良好，無不當之外力干擾等等，苟缺其一，即足以影響測謊結果之實質，本件被告與被害人等在法務部調查局接受測謊鑑定，鑑定通知書僅簡略記載鑑定結果，就該鑑定是否符合上開基本要件，則俱付闕如，原審雖於九十四年三月十七日傳喚鑑定人李○國到庭說明，惟該證人僅泛稱另行文函復，嗣其函復所檢附之「測謊鑑定過程參考資料」一份，既未有任何鑑定人、鑑定單位及受測人簽章，且有關受測對象之「２測謊同意書」、「３身心狀況調查表」仍付之闕如，則受測人是否出於自由意思同意接受測謊？鑑定單位是否已明確告知得拒絕受測？全無資料可循，關於施測者須經良好之專業訓練與相當之經驗一節，亦僅檢附未經我國駐外機構或法院認證之證明書影本一紙，是否信實可憑，即非無疑，上訴人曾於原審表明此旨，惟原審未加審認，亦未論敘上訴人之請求何以不足採，遽採之為被告無罪之佐證，且判決理由竟謂本件測謊進行測前會談時，已告知受測者刑事訴訟法所賦予之權利，並經其同意配合自願簽署測謊同意書，理由殊嫌矛盾。又原判決以被害人於警詢、偵查中先後所述不一為由，認難憑為被告犯罪之證據，然就被害人先後所陳何以不一及實情如何，並未依刑事訴訟法第二百七十一條第二項規定，於審判期日傳喚被害人到場陳述意見，亦未於判決內說明認為不必要或不適宜傳訊之理由，已違反上開規定，自屬違背法令。再者，原審以被害人先後指述不一，且證人范○銓等人之證詞，均不足以證明被告有參與毆打被害人，而諭知被告無罪，係將具有互補性之證據，割裂審查，逐一剖析各該證據能否單獨為全部犯罪事實或教唆行為之證明，對被告適巧於被害人被殺時在場，事發前並質問被害人為何在外為不利於被告之揚言，顯與被害人有直接怨隙一節，卻未能注意及之，且雙方口角衝突後，隨即發生多人毆擊被害人事件，時間至為緊接，應非偶發，而係出於被告之教唆，否則被告焉有全身而退之可能，原審對此情況證據未依經驗法則衡情度理予以憑採，難謂與採證法則及真實發現主義無違云云。惟查犯罪事實之認定、證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決就公訴人援引為認定被告涉有殺人未遂罪嫌之證據，逐一論述。而以其中被害人於警詢及本件歷審中之指訴，非但前後不相一致，且所指遭人自後以 鐵鍊勒 頸一節，亦與當天在場目擊之證人謝姓、李姓、張姓等少年及范○銓所為未曾見有鐵鍊之證詞，與被害人就醫之醫院主治醫師覆函所稱被害人頸部疼痛係由於頭部受撞擊時頸部肌肉拉傷，造成慢性筋膜炎所致等情均不相符，顯有重大瑕疵，況依被害人指訴，亦始終指稱自其身後以鐵鍊勒其頸部之人及持鈍器毆擊其頭部之人，均非被告，而係當天對其圍毆之其他不詳姓名男子。另證人范○銓之證言固可證明被告於臨案發之時，曾於案發地點與被害人交談，然並未指認被告曾參與毆打被害人，又范○銓雖證稱圍毆被害人之不詳姓名者係被告友人，但並未陳明其所憑之依據，應係其因於案發前先見被告於案發地與被害人交談，繼即見被害人就地遭人圍毆所為之推測。至證人戴○興亦僅證稱其前往公車站，途經○○○時，見多人圍毆被害人，但對被告與謝姓少年等三人有無參與圍毆，則始終表示其並不清楚等語。是被害人之指訴與范○銓、戴○興之證言均顯不足據為不利被告之認定，反觀證人謝姓、李姓及張姓少年三人之證言，則足以證明被告所辯圍毆被害人之人非出於被告之唆使，應屬真實，經綜合考量上開事證，因認僅憑被告曾於被害人臨遭人圍毆之際，於被害人遭圍毆之地點與被害人交談之事實，尚不能證明被告確有被訴唆使不詳姓名者圍毆被害人而殺人未遂之犯行，此乃事實審法院採證、認事職權之適法行使，核未違背客觀存在之經驗法則與論理法則。上訴意旨指摘原判決將上開不利於被告而具有互補性之證據割裂審查，且未將被告於臨案發前曾與被害人交談，案發時並在場且能全身而退之情況證據，酌採為被害人遭人圍毆係出於被告唆使云云，係以片面之主觀意見，對原審證據取捨及其證明力判斷等採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純事實上之爭執，自非適法之第三審上訴理由。次查原判決認被告被訴殺人未遂之犯行不能證明，除綜合考量上開事證外，雖另以被告、被害人及證人謝姓、李姓及張姓少年於法務部調查局實施測謊鑑定之結果為佐證，然其既非以該測謊結果為唯一論據，縱本件測謊鑑定報告因未附有受測人之測謊同意書等供辨明其形式上已符合測謊基本要件之相關資料，而有瑕疵，但除去該測謊鑑定結果，尚不致動搖上開認定，既於判決結果不生影響，上訴意旨執為第三審上訴理由，亦非適法。再查依刑事訴訟法第二百七十一條第二項之規定，審判期日固應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，但經合法傳喚無正當理由不到場或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限，故是否於審判期日通知被害人到場陳述意見，事實審法院有斟酌之職權，衡以本件被害人之意見，已先後於警詢及歷審多次分別以言詞、書面陳述甚詳，原審本次更審於九十四年三月十七日行準備程序時，亦曾傳喚被害人，經被害人之家屬即其父葉○波於該次準備程序到庭陳述意見，是原審縱未於審判期日再行傳喚被害人到庭，應認符合上揭法條但書所定認無必要之情形，至被害人之供述，先後不符或相互歧異，是否足堪採為認定被告犯罪之證據，則應由審理事實之法院依據其調查證據之結果，本於經驗及論理法則自由判斷，尚難執此即逕指其訴訟程序之進行有何違法可言。依上揭說明，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年二月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年二月十四日
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