最高法院92年度台上字第4233號刑事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第4233號刑事判決

裁判日期：民國92年07月31日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十二年度台上字第四二三三號
上訴人甲○○右上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年四月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第三一四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第一五八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、本件檢察官起訴之事實僅及於自民國八十八年四月二十三日刑法修正公布生效後之某日起至八十九年十二月下旬聖誕節前某日止，並敘明在此之前所為性交部分，因修正前刑法第二百三十六條就此項犯罪規定須告訴乃論，告訴人於九十年間知悉後既未於刑事訴訟法第二百三十七條第一項所定六個月期間內提出告訴，上訴人此部分犯罪已逾告訴期間，欠缺追訴條件，基於程序適用先於實體原則，已不得再行追訴。且第一審亦僅就起訴部分之上訴人犯罪事實論罪科刑，該部分亦未經檢察官上訴，原判決竟逾越範圍逕就未經起訴或上訴部分予以論罪科刑，顯有未受請求之事項予以判決之違法。㈡、檢察官未就第一審之判決提起上訴，僅上訴人上訴，而原判決所適用之法條與第一審相同，均係刑法第五十六條、第二百二十七條第一項、第九十一條之一第一項、第二項，原審並未因第一審適用法條不當而撤銷，乃竟違反不利益變更禁止原則，改判較第一審判決為重之刑，顯然違反刑事訴訟法第三百七十條規定云云。惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，茍其證據之取捨及事實之認定，不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。原判決依據上訴人之自白，被害人Ａ女（姓名、年籍均詳卷）之供證，上訴人之次女、三女在第一審法院請求離婚事件(九十年度訴字第三九八號)中之證述，告訴人即Ａ女之母之指述，並卷附診斷證明書等證據，綜合判斷，認定上訴人確有自八十七年六月間某日起至八十九年十二月下旬聖誕節前某日止，在其住處連續對其未滿十四歲之長女即Ａ女為性交之犯行。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑，並諭知於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒時為止，但最長不得逾三年，已敘明所憑之證據及認定之理由。而以上訴人辯稱係自八十八年四月間起始對Ａ女為性交云云，不足採信，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。而原判決已詳予論述「告訴人係於九十年六月間經校方轉告始知悉被告犯行，並於九十年八月十七日具狀向台灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，此迭據告訴人供明，並有該告訴狀附高雄地檢署九十年度發查字第二八二六號卷可稽，其告訴顯未逾刑事訴訟法第二百三十七條第一項所定之六個月告訴期間，公訴人認被告與被害人在八十八年四月二十三日刑法修正公布生效前所為性交部分，已逾告訴期間，欠缺訴追條件，尚有未洽，此部分因與起訴部分之時間緊接，為連續犯行為之一部，屬裁判上一罪，本院自應併予審判」（見原判決第三頁末三行至次頁第五行），自無未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨徒就原判決已說明之事項，再為爭執，殊非得據為上訴第三審之適法理由。再者，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於第一審判決之刑，刑事訴訟法第三百七十條前段固定有明文。但因第一審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，則為同條但書所明定。又刑法第五十六條連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，其加重多寡，與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審所認定連續犯之次數，倘較第一審所認者為多，依照刑事訴訟法第三百七十條但書之規定，自得諭知較重於第一審判決之刑。本件原審係認定上訴人自八十七年六月間起即對Ａ女為性交，其連續犯次數較第一審所認定上訴人自八十八年四月二十三日以後對Ａ女為性交之次數為多，自得諭知較重於第一審判決之刑。上訴意旨執此指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月五日
Ｖ