裁判字號：最高法院92年台上字第4133號刑事判決
裁判日期：民國92年07月31日
裁判案由：常業竊盜等
最高法院刑事判決九十二年度台上字第四一三三號
上訴人己○○
丁○○甲○○庚○○丙○○乙○○右二人共同選任辯護人 邱朝象 律師上訴人戊○○選任辯護人 陳智義 律師上訴人 蔡月梅 即 施蔡 選任辯護人 王東山 律師右上訴人等因常業竊盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十一月二十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈡字第七四八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第八四九四、一０七一三、一五０四七、一七二六七、一七七八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之判決，改判論處上訴人己○○共同以竊盜為常業，處有期徒刑伍年陸月，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作叁年；上訴人甲○○、丁○○共同以竊盜為常業，均累犯，各處有期徒刑肆年陸月，均應於刑之執行前令入勞動場所強制工作叁年；上訴人丙○○、乙○○共同以竊盜為常業，丙○○處有期徒刑伍年，乙○○處有期徒刑肆年，均應於刑之執行前令入勞動場所強制工作叁年；上訴人庚○○共同以竊盜為常業，累犯，處有期徒刑肆年陸月，應於刑之執行前令入勞動場所強制工作叁年；上訴人戊○○、蔡月梅以故買贓物為常業罪刑（戊○○判處有期徒刑一年二月，蔡月梅判處有期徒刑一年六月）；固非無見。
惟查：㈠原判決於事實欄載稱：「己○○、丁○○、甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同於原判決附表一（編號十五、十六、三十一除外）所列之時、地，竊取各該工地內之鋼筋」；然依原判決附表一編號二、七、十二、二十四、二十七行為人欄之記載，其中編號二係己○○單獨為之，編號七、二十四、二十七則係己○○，丁○○共同為之，編號十二為己○○、甲○○共同為之；上引原判決事實欄之認定與原判決附表編號二、七、十二、二十四、二十七之記載矛盾，自屬違誤。㈡原判決於事實欄認定己○○、丁○○、甲○○共同竊取原判決附表一（編號十五、十六、三十一除外）所列鋼筋，每次得手後，均以每噸新台幣（下同）七千元不等之價格，載往台北縣深坑鄉深坑子八巷旁之戊○○所經營之乙全仁興業有限公司倉庫處，販賣予戊○○」；如果無訛，原判決附表一所列竊盜行為計三十四件，扣除編號十五、
十六、三十一之三件，為三十一件，然原判決於理由欄則說明：「戊○○於本件僅有一次收購贓物犯行」（原判決正本第二十五頁），致事實與理由矛盾。㈢依原判決附表二編號第三十三號所載，該次竊盜之事實係丙○○、乙○○二人所為；如果無訛，庚○○並未參與該犯罪行為，則原判決於理由欄說明：「該犯罪事實業據丙○○、庚○○於警訊及偵查中坦承不諱，經核其等供述共同行竊之情節一致」，事實與理由不無矛盾；又編號第三十三號，原判決認定乙○○參與該次犯罪行為，然未據說明其所憑之證據及認定之理由，俱屬違誤。㈣原判決認定己○○、丁○○、甲○○、庚○○、丙○○與乙○○均賴竊盜犯行維生，戊○○、蔡月梅均賴故買贓物維生而分別論處常業竊盜及常業故買贓物罪，然其等係賴竊盜維生或賴故買贓物維生，原判決未說明論斷所憑之證據，有理由不備之違誤；而刑法之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之犯罪而言，與其平日從事之行業並無必然之關係；原判決以蔡月梅平日以收購鐵材為業，本件二次故買贓物，認係犯常業故買贓物罪，然其平日以收購鐵材為業，應屬正常之社會活動，能否謂其平日以收購鐵材為業，即認定本件二次故買贓物（鐵材）係常業故買贓物犯罪？原判決未深入審究，不無違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分之原則，應一併發回。又板橋郵局於九十一年十二月十九日，以寄存送達方式，送達原判決正本予己○○，因台北縣板橋市○○○路○○○號，並非己○○之住居所，該次寄存送達應非合法之送達，嗣原法院再於九十一年十二月二十四日送達判決正本予己○○，己○○於九十二年一月二日提出本件上訴，自屬合法，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月三十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官賴忠星法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年八月七日
Ｔ