裁判字號：臺灣臺北地方法院92年勞訴字第155號民事判決
裁判日期：民國93年09月17日
裁判案由：給付薪資
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度勞訴字第一五五號
原告戊○○
癸○○午○○庚○○壬○○丙○○辛○○乙○○丑○○丁○○卯○○辰○○申○○正世汾酉○○己○○寅○○巳○○○共同訴訟代理人謝宗穎律師複代理人未○○被告澳大利亞商安盛國衛人壽保險股份有限公司臺灣分公司法定代理人子○○訴訟代理人 黃慶源 律師
程守真 律師 許純菁 律師右當事人間請求給付薪資事件，經本院於民國九十三年八月十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應給付原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○如附表五所示之資遣費，及自民國九十一年一月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○如附表五所示之預告期間工資，及自民國九十二年九月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之三四０，原告戊○○負擔千分之三九、原告癸○○負擔千分之二六、原告午○○負擔千分之三五、原告庚○○負擔千分之二、原告壬○○負擔千分之一、原告丙○○負擔千分之七、原告辛○○負擔千分之一三八、原告乙○○負擔千分之二四、原告丑○○負擔千分之一七一、原告丁○○負擔千分之四四、原告卯○○負擔千分之十七、原告辰○○負擔千分之六十、原告申○○負擔千分之十、原告甲○○負擔千分之七、原告酉○○負擔千分之二三、原告己○○負擔千分之四、原告寅○○負擔千分之二五、原告巳○○○負擔千分之二七。
本判決於原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○分別以如附表五所示之金額為被告供擔保後，得假執行；但被告如以附表五所示之金額為原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告均為中華民國國民（見本院卷一第五三頁至第六四頁營業人員離職證明書所載之被告公司變更登記表乙份在卷可查（見本院卷一第一四二頁），依公司法第四條規定係屬外國公司，則本件即屬涉外民事事件。而查兩造就其所適用之準據法並未合意，兩造國籍復不相同，而兩造係在中華民國成立系爭契約法律關係，為兩造所不爭，故關於兩造間契約法律關係之效力，應依涉外民事法律適用法第六條第二項規定，以我國法之規定為準據法。原告復依民法第一百八十四條第二項規定請求被告賠償損害，就此侵權行為損害賠償之請求，依原告主張侵權行為地在中華民國境內，依涉外民事法律適用法第九條一項前段規定，應以我國法之規定為準據法。又原告於起訴狀送達被告後，追加依勞動基準法（下稱勞基法）第十七條規定備位請求被告給付資遣費（見本院卷二第三九頁之言詞辯論意旨狀），被告對此追加無異議而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定應視為被告同意追加，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款規定，原告此部分追加，應予准許。合先敘明。
二、本件原告起訴主張：原告均受僱被告公司從事人身保險招攬或擔任業務主管等工作，分別擔任業務經理、業務專員等職位。詎被告於九十年十二月三十一日以「公司解散」為由終止系爭勞動契約，然被告迄仍在台北市○○路○段○○號二樓之地址營業，為三千多位就保單移轉有異議之保戶承作收受保險費、契約變更、理賠、保單貸款及解約業務，並無解散之情況；被告復以其公司有業務緊縮之事由終止系爭勞動契約，然被告公司業務緊縮之情況係被告以非法方式所造成，其不利益不應由原告負擔，故被告並無勞基法所規定雇主終止契約之法定事由存在，其所為前開終止不生終止契約效力，兩造間勞動契約仍然存在。原告已向被告為勞務提出之表示，惟遭被告拒絕，被告仍應依民法第四百八十七條規定及系爭勞動契約給付原告工資。原告擔任保險業務員或業務主管，工資結構係以新招攬之契約佣金、續繳保險費佣金及增援下屬業務組織所得報酬為主，該等報酬給付是以原告招攬保險件數及保險金額之多寡定之，具有類似計件給付之性質。以九十年度收入計算月平均工資分別如附表一所載，被告應依此月平均工資計付原告自九十一年一月一日起至原告復職日止之工資。若認為兩造間無勞動契約存在，但被告以公司解散或業務緊縮為由終止系爭勞動契約，仍應依勞基法第十七條規定給付資遣費。原告受僱被告公司所受領之給付，除個人年終獎金、主管年終獎金及世襲獎金外，其餘如非因管理輔導下屬所得，即是為被告招攬保險所獲得之報酬，且原告對該等給付之取得亦有相當之預見性及正當信賴，自屬勞基法第二條第三款規定之工資，依此計算被告應給付原告如附表二所示之資遣費。又被告於九十年十二月三十一日通知原告即日起終止系爭勞動契約，未經勞基法第十六條第一項第三款規定之預告期間，應依勞基法第十六條第三項規定給付附表二所示之預告期間工資。至被告適用勞基法前原告之工作年資，因被告違反事業單位大量解僱勞工保護措施第四點第一項第三款規定，未告知工會或勞工代表並就資遣費之計付方式作成計畫書後，即逕行終止系爭勞動契約，致使原告就勞基法適用前工作年資之資遣費計算方式無從確定而受到損害，被告違反事業單位大量解僱勞工保護措施第四點第一項第三款規定並致原告受到損害，應依民法第一百八十四條第二項規定賠償原告相當於依勞基法第十七條規定計算如附表三（３）欄所示之損害等情，爰先位求為命被告給付自九十一年一月一日起至原告復職日止，於每月給薪日（逢假日順延）分別給付原告如附表一所示之工資，及自每月應給付薪資日之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決；備位求為命被告給付如附表三（５）欄所示之金額及自終止契約日即九十年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決；並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：原告所具領之各項給付係視其實際招攬保件之種類及保險金額多寡支領佣金報酬，此與按件計付之勞動契約係以勞工完成之件數計付報酬不同。況原告癸○○、壬○○及辰○○係兼職壽險顧問，其等平常均有正常工作，故於被告與其等簽立之契約書第一條已明確宣示兩造間無僱傭關係存在。至保險業務員管理規則係中央目的事業主管機關就保險業務員之管理所為之監理要求，而原告所主張之業務經理僱傭暨承攬契約第三條第二項至第六項及同條第十項，暨該契約第五條約定，及全職業務同仁差勤管理辦法、全職業務同仁業務活動管理辦法，即係將前述保險業務員管理規則所列業務員違規行為明列於契約作為執行及主張之依據，不得據此認定被告有指揮監督權能。縱認兩造間之契約關係為勞動契約，然因被告所屬澳大利亞安盛集團基於全球營運策略之調整，決定結束在台營運，遂將所有保險契約移轉與訴外人全球人壽保險股份有限公司（下稱全球人壽公司），並經財政部九十年十二月二十四日台財保字第０九００七一０八五七號函核准，該當勞基法第十一條第一款規定之歇業終止契約事由。前開保單移轉情事經被告發函各保戶徵求承認後，雖有近三千張保單保戶表示異議，被告因此必須繼續對該提出異議之保戶提供服務，然前開異議保單僅占全部保單之百分之三，被告復未繼續招攬新保單或推出新保險商品，被告亦符合勞基法第十一條第二款規定之業務緊縮事由，故兩造間之契約關係已經被告於九十年十二月三十一日終止。又原告就被告終止契約後可得之給付，已與被告成立和解契約，原告同意受領被告給付之解約金，故縱被告無終止系爭勞動契約之權限，亦可認兩造已合意終止系爭勞動契約。原告於收受解約金後逾一年半以上始提出本件訴訟，自無理由。兩造間既無勞動契約存在，被告自無給付工資與原告之義務。又縱認被告應依勞基法規定給付資遣費，但其中僅有直轄獎金、主管部分工時、組織獎金、增員獎金、團險主管津貼、超額獎金、續保獎金、績優獎金、首年度佣金、續年度佣金、個人部分工時、團體ＴＡ首年度佣金，及原告庚○○等基層保險業務員領取之首年度佣金、續年度佣金、ＧＰＡ２首年度佣金、ＴＡ３首年佣金、ＡＰＡ４首年度佣金、續保佣金、績優獎金、現金獎金、額外獎金等項，係屬勞基法第二條第三款規定之工資，其餘給付兩造於契約中已明確約定非屬工資，不得列入計算資遣費。另原告辛○○、丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○、丁○○及乙○○已簽立解約金同意書，可見兩造就原告離職後可領取之給付已經達成和解，自無再依勞基法規定請求給付資遣費之餘地，縱認其等原告可再為請求，在被告已給付解約金之範圍內亦可與原告本件請求抵銷等語，資為抗辯。而聲明求為命原告之訴及假執行之聲請均駁回：並陳明願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原告主張其前任職被告公司，分別擔任保險業務員或業務主管，從事人身保險招攬等工作，被告於九十年十二月三十一日以「公司解散」為由，為終止兩造間契約關係表示之事實，業據提出業務經理僱傭暨承攬契約書、壽險顧問承攬契約書、兼職壽險顧問承攬契約書及營業人員離職證明書等件為證（見本院卷一第十四頁至第六三頁、第一四三頁至第一九九頁），並為被告所不爭，堪信為真實。次查被告係經營人壽保險業，有公司變更登記表乙份在卷可查（見本院卷一第一四二頁），依勞基法第三條第一項第八款規定及行政院勞工委員會八十六年十月三十日台（八六）勞動一字第０四七四九四號函，被告係屬應自七八十七年四月一日起適用勞基法之行業。至原告主張其為勞基法第二條第一款規定之勞工，則為被告所爭執，並以前開情詞置辯。經查：
（一）按勞基法第二條第一款規定關於適用該法所稱之「勞工」，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者。又依二十五年十二月二十五日公布但未施行之勞動契約法第一條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，故勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，而此一從屬性乃勞動契約之特徵，依勞動法界歷來之見解，所謂從屬性可分為人格上之從屬及經濟上之從屬，前者指勞工提供勞務之義務履行係受雇主之指示，雇主決定勞工勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，在支配勞動力之過程即相當程度地支配勞工人身及人格，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，且在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰，即勞工須服從工作規則，雇主對勞工享有懲戒權，以維護企業之正常生產。後者係指勞工完全被納入雇主之經濟組織與生產結構中，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動，對雇主有經濟上之依賴性，勞工係從屬於雇主，為雇主之目的勞動，受僱人不能用指揮性、計畫性或創作性方法對於自己所從事工作加以影響。至判斷之依據應以義務實際給付情形著眼，而非以其契約名稱，復因判斷是否為勞動契約應斟酌前開各因素，若各該勞動契約之因素不能兼而有之，應以義務提供之整體為判斷，縱部分因素有微不足道之偏離，仍不影響其為勞動契約之認定。又以勞務提供為給付內容之契約，若具備前開從屬性之要件，即屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約，無論該契約性質係符合民法之委任、僱傭或承攬契約。
（二）原告戊○○、辛○○、丑○○、卯○○、申○○、酉○○、己○○、寅○○及巳○○○（下稱原告戊○○等九人）與被告簽立業務經理僱傭暨承攬契約書，有契約書數份在卷可查（見本院卷一第十四頁至第十九頁、第二二頁至第二三頁、第一四三頁至第一五五頁、第一八一頁至第一九九頁），並為被告所不爭。依該契約之僱傭契約部分第二條第五款、第六款、第三條、第六條及第十條分別約定：「乙方（原告戊○○等九人）之職務內容計有下列數項‧‧‧五、接受訓練，執行公司政策並服從主管之指揮監督。六、其他甲方指派之工作」、「乙方從事前條之工作時，應遵守政府的法令，甲方（被告）訂定之『工作規則』、本契約約定及甲方（被告）隨時發布的公司規定和制度，如有違反致公司受損害時，應負損害責任」、「乙方之工作地點為甲方之○○營業處，並悉依甲方業務需要而調派，乙方應配合甲方之調派，至指定之工作地點服務。乙方之工作時間、例假、休假、請假、薪資、獎金、升遷、獎懲、考核、調職、資遣、退休、解僱、福利、職業災害、撫卹及其他事項，除本契約另有約定外，悉依政府法令、甲方訂定之『工作規則』及相關規定或制度辦理」、「甲方基於義務需要，得隨時修訂『工作規則』及相關規定和制度，乙方同意無異議遵守」。又被告於八十七年三月三十一日頒布「全職業務同仁差勤管理辦法」及「全職業務同仁業務活動管理辦法」，而原告戊○○等九人亦有該二管理辦法之適用，為兩造所不爭。前開「全職業務同仁差勤管理辦法」已明確規定員工之每日工作時數、上下班時間、員工上下班應打卡或簽到，如有遲到及曠職情形被告可終止契約，及員工可享有之放假日數、員工請假相關注意事項及辦理留職停薪之規定；另「全職業務同仁業務活動管理辦法」亦明確規定業務人員應參加早會、夕會及所屬單位舉辦之其他活動，並應達成被告公司所訂之業務活動目標，且業務主管應按月擬定工作月行事曆並送總公司業務發展部核備（見本院卷一第二一五頁至第二一九頁）。故原告戊○○等九人需接受被告指派之工作，並依被告指定之工作地點提供勞務及接受被告之指揮監督，另關於原告之工作時間、例休假日等勞動條件，均應依被告公司片面訂定之工作規則等相關規定，即使被告事後修正該工作規則，仍有遵守之義務，原告戊○○等九人之作息時間為被告所支配，不能自行決定作息時間，如違反被告規定者尚必須接受處罰，且必須依被告公司要求參加被告公司舉辦之活動及達成被告公司訂定之業務活動指標，如未達成會受到職級調整之處分，亦有業務行政部八十八年一月十八日通知函乙份在卷可查（見本院卷一第二二三頁），另原告戊○○等九人擔任業務主管所擬定之各項活動，均必須送被告公司核備。原告戊○○等九人主張其提供勞務義務之履行過程包括時間、地點、給付量等，均受被告指揮監督，其等並無決定權限，洵屬可取。
（三）再原告庚○○、午○○、乙○○、甲○○（下稱庚○○等四人）分別與被告簽立業務專員僱傭契約，有該契約書乙份在卷可查（見本院卷一第一五七頁至第一六八頁），並為被告所不爭。依該契約書第三條第二款及第六條第一項（３）（Ｈ）分別約定：「營業代表應確實依照主管機關規定之『保險業務員管理規則』及公司有關之規定執行職權，並接受公司主管之監督、指示與考核」、「本契約效力因有下列情形發生而終止：營業代表未按規定按時出勤，參與各項訓練、提交工作報告，經公司認定情節重大者」。又原告庚○○等四人亦必須遵守被告訂定之前開「全職業務同仁差勤管理辦法」及「全職業務同仁業務活動管理辦法」，為兩造所不爭。而依前開管理辦法規定，原告庚○○等四人除必須遵守被告公司訂定之工作時間、工作時數外，亦規定原告庚○○等四人上下班應打卡或簽到，如遲到及曠職應受懲罰，亦明訂原告庚○○等四人可享有之放假日數、請假相關注意事項及辦理留職停薪規定，且業務人員應參加早會、夕會及單位所舉辦之其他活動暨應達成被告公司訂定之業務活動目標，如不能達到目標受到懲罰，均如前述。故原告庚○○等四人提供勞務之時間、地點及其他勞動條件，均應依被告公司片面訂定之前開管理辦法，復必須依被告公司規定提交報告，參加被告公司舉辦之活動及達成被告公司訂定之業務活動指標，如未達成會受到職級調整之處分，原告庚○○等四人主張其提供勞務義務之履行過程包括時間、地點、給付量等具體內容過程，均受被告指揮監督，其等並無決定權限，亦屬可取。
（四）被告既可透過與原告戊○○等九人及庚○○等四人之契約關係，決定其等勞務義務之給付地點、時間及給付量、勞動過程等，原告戊○○等九人及庚○○等四人如有違反，被告復有權加以懲戒，原告戊○○等九人及庚○○等四人對於自己之作息時間復不能自行支配及決定勞務給付之具體詳細內容，自具備前開勞動契約之人格從屬性。又原告戊○○等九人及庚○○等四人提供勞務之過程既受被告之支配，且其招攬保險之產品內容亦是被告所規劃，原告戊○○等九人及庚○○等四人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對於自己所從事之工作加以影響，且該等原告招攬保險所訂定保險契約之當事人為要保人及被告公司，該等原告不包括在內，故該招攬保險之利益係由被告享有，該等原告僅係按招攬保險件數、種類及保險金額之多寡計領佣金，為兩造所不爭，並有業務經理僱傭暨承攬契約書及業務專員僱傭契約書數份在卷可查（見本院卷一第十四頁至第十九頁、第二二頁至第二三頁、第一四三頁至第一五五頁、第一八一頁至第一九九頁、第一五七頁至第一六八頁），故被告已將原告戊○○等九人及庚○○等四人納入其之經濟組織與生產結構中，原告戊○○等九人及庚○○等四人係為被告之目的而勞動，亦符合前開勞動契約應具備之經濟從屬性。再斟酌被告亦為原告戊○○等九人及庚○○等四人代扣勞工保險及全民健康保險之保險費，有業務報酬明細表乙份在卷可查（見本院卷二第一五八頁至第二０四頁、第二一一頁至第二三四頁），且該等原告於受僱被告公司期間，僅以被告為所屬公司為登錄，亦為兩造所不爭。則依前開說明，原告戊○○等九人及庚○○等四人與被告所訂定之業務經理僱傭暨承攬契約及業務專員僱傭契約之性質為勞基法第二條第六款所規定約定勞雇關係之契約。原告戊○○等九人及庚○○等四人主張其與被告間有勞動契約存在，洵屬可取。
（五）被告雖抗辯前開業務經理僱傭暨承攬契約、業務專員僱傭契約之約定及被告前開「全職業務同仁差勤管理辦法」及「全職業務同仁業務活動管理辦法」，均是依保險業務員管理規則所為之規定，此係因應財政部對保險業務員之監理要求云云。惟查保險業務員管理規則第十七條雖規定公司應訂定業務員之管理辦法，但未規定保險公司訂定之業務員管理辦法之內容為何，而前開業務經理僱傭暨承攬契約之約定及「全職業務同仁差勤管理辦法」及「全職業務同仁業務活動管理辦法」，使被告對於原告戊○○等九人及庚○○等四人之工作時間、地點、業務進行等擁有廣泛具體之指示權，並擁有懲戒權，使原告戊○○等九人及庚○○等四人對於被告之指示無不接受之自由，復將原告戊○○等九人及庚○○等四人納入被告之生產組織體系中，此與一般不具從屬性之勞務提供契約之受領勞務人，僅有為達成契約目的之一般指示權，有所不同，已超逾財政部對保險業務員之監理要求。原告戊○○等九人及庚○○等四人既將被告前開廣泛具體之指示監督權，在兩造間之契約約定，被告復訂定原告戊○○等九人及庚○○等四人應遵守之前開「全職業務同仁差勤管理辦法」及「全職業務同仁業務活動管理辦法」，自應依該約定及管理辦法之規定認定系爭契約關係之性質。又原告戊○○等九人及庚○○等四人之工資計付方式，雖以其招攬保險之種類、件數及保險金額之多寡而定。然此僅是被告計付原告戊○○等九人及庚○○等四人工資之方式，然被告在該等原告提供勞務之過程中既擁有廣泛具體指示權，自不能僅以工資計付方式即認定契約關係係重在工作完成，而非勞務提供之過程。況勞基法第二條第六款既已明文規定勞動契約為契約類型之一，應認勞動契約係屬獨立契約類型，任何勞務供給契約僅需符合前開勞動契約從屬性之性質，即屬勞動契約，而不論該契約係該當民法何種契約類型。故被告抗辯原告戊○○等九人及庚○○等四人係以其實際招攬保件之種類及保險金額多寡計付報酬，契約關係係重在工作之完成，該當民法規定之承攬契約，非屬勞動契約云云，洵不足取。
（六）原告復云壬○○、癸○○、丙○○、辰○○及丁○○（下稱壬○○等五人）與被告間之契約性質亦屬勞動契約云云。然查原告壬○○等五人分別與被告簽立之壽險顧問承攬契約或兼職壽險顧問承攬契約之第一條均明確約定：「乙方（原告壬○○等五人）並非甲方（被告）僱傭之員工，乙方毋庸出勤上班，不必接受甲方的管理、考核及任何形式指揮監督，甲乙雙方無僱傭關係」（見本院卷一第三三頁、第三九頁、第四五頁），足認在原告壬○○等五人提供勞務之過程中，被告就工作時間、地點、業務進行等，均無任何指揮監督權，原告壬○○等五人亦毋庸遵守被告公司訂定之前開「全職業務同仁差勤管理辦法」及「全職業務同仁業務活動管理辦法」等工作規則（勞基法第七十條規定參照），自難認原告壬○○等五人提供勞務係從屬於被告公司，原告壬○○等五人與被告訂定之前開契約非屬勞基法第二條第六款規定之勞動契約，自無勞基法規定之適用。故原告壬○○等五人主張被告不具勞基法規定之法定終止事由即終止系爭契約為不合法，兩造間勞動契約仍然存在，縱屬合法亦應依勞基法規定給付資遣費，先位請求被告給付薪資，備位請求被告給付資遣費及預告期間工資云云，即屬無據。原告壬○○等五人雖主張其等依壽險顧問承攬契約及兼職壽險顧問承攬契約第四條及第六條約定，應遵守被告隨時修訂之「承攬報酬支給辦法」及被告隨時頒布與本契約有關之制度規定，可見被告對原告壬○○等五人之勞務提供亦有指揮監督權云云。然查關於原告壬○○等五人應依照被告隨時修訂之「承攬報酬支給辦法」計付報酬，僅能認定原告壬○○等五人同意依照被告隨時修訂之「承攬報酬支給辦法」計付報酬，不能認定被告對原告壬○○等五人之勞務提供有指揮監督權限；再原告壬○○等五人既毋庸接受被告之管理、考核及任何形式之指揮監督，則原告壬○○等五人與被告約定其應遵守被告頒布與本契約有關之制度規定，應係指關於原告壬○○等五人招攬保險之一般應遵守事項之規範，並非具體勞務提供中之指示，仍不能以此認定被告對原告壬○○等五人之勞務提供有具體廣泛指示權。原告癸○○、壬○○及辰○○復云其之所以擔任兼職壽險顧問之職務，係因其未能符合被告公司之業績考核標準遭降級所致。然查原告癸○○、壬○○及辰○○與被告間之契約內容既改為前開兼職壽險顧問承攬契約之內容，自應以該更改後之內容判斷被告為前開終止契約時兩造間契約關係之性質，並非以更改前之內容判斷之。原告此部分主張，仍不足取。
（七）按雇主有虧損或業務緊縮，得預告終止勞動契約，勞基法第十一條第二款定有明文。所謂業務緊縮，係指公司營業規模減小，如公司減少產量等情況。查被告公司於九十年間向財政部申請概括移轉其在我國境內所訂定之保險契約，及與該等保險契約之其他合約、資產、負債、責任及（或）安排與訴外人全球人壽公司，並以九十年十二月三十一日為移轉基準日，業經財政部准予照辦（見本院卷一第二八一頁之財政部九十年十二月二十四日台財保字第０九００七一０八五七號函），惟有三千張保單之保戶對前開移轉提出異議，則依民法第三百零一條規定異議保戶之保單不生移轉效力，被告應繼續對該等異議保戶提供保險服務，然其他無異議部分即移轉與訴外人全球人壽公司。而前開異議之三千張保單所占被告公司總保單之比例僅百分之三，且被告爾後已不再繼續招攬任何新保單或推出新保險商品，復為兩造所不爭，足認被告公司確有業務緊縮之情況。被告於九十年十二月三十一日終止前開原告戊○○等九人及庚○○等四人間之勞動契約，所持理由雖為「公司解散」，然所謂公司解散，並非勞基法所規定雇主之法定終止契約事由，應認此僅是被告就公司實際狀況所為終止事由之事實上敘述，並非法律上用語，而被告公司確有向財政部申請概括移轉在我國境內所訂定之保險契約等之行為，僅因部分保戶提出異議而未能全部移轉，已如前述，應認前開被告所持「公司解散」之終止契約事由實已包含公司業務緊縮之意。被告抗辯其公司有業務緊縮之情況而於九十年十二月三十一日終止系爭勞動契約，即屬有據。原告戊○○等九人及庚○○等四人主張被告前開終止為不合法，先位請求被告應依兩造間之勞動契約給付工資，即屬無據。原告雖主張被告片面終止與保戶間之人壽保險契約已侵害被保險人之投保利益，被告係以違法手段達成業務緊縮之目的，其不利益之結果不應由被告承擔云云。惟查被告並未終止其與保戶間之保險契約，而係將該保險契約之權利義務全部移轉與訴外人全球人壽公司，僅是就債務由全球人壽公司承擔部分，影響保戶之權益至鉅，故依民法第三百零一條規定應經債權人之承認，且就提出異議而未移轉保單之保戶亦繼續提供服務，則被告將其承保之保險契約移轉與訴外人全球人壽公司，並無不法可言，且因此既造成被告公司有業務緊縮之情況，則被告依勞基法第十一條第二款規定終止系爭勞動契約，亦屬於法有據，原告此部分主張，仍不足取。
（八）被告既以業務緊縮為由，通知原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○、甲○○於九十年十二月三十一日終止勞動契約，自應依勞基法第十七條規定給付資遣費（勞基法第十六條第一項及第十七條規定參照）。次按勞工工作年資應自受僱日之日起算，但適用勞基法前之工作年資，其資遣費應依當時應適用之法令規定計算，當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定計算之（勞基法第八十四條之二規定參照）。查原告戊○○、辛○○、午○○、申○○、庚○○及甲○○雖於被告八十七年四月一日經指定為適用勞基法之行業前即已受僱被告公司（見本院卷一第五二頁、第五四頁、第五五頁、第五七頁、第六十頁、第六二頁、第六三頁營業人員離職證明書所載之到職日期），但因兩造間之勞動契約自八十七年四月一日起始適用勞基法，依上開規定，原告戊○○、辛○○、午○○、申○○、庚○○及甲○○八十七年四月一日以後之工作年資始應依勞基法規定計付資遣費。至原告卯○○係於八十七年九月八日始受僱被告公司，有營業人員離職證明書乙份附卷可參（見本院卷一第六十頁），則原告卯○○可依勞基法請領資遣費之工作年資，應自八十七年九月八日起算。
（九）次按勞工在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，其餘剩餘月數以比例計算，未滿一個月者以一個月計；又所謂平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得金額；而所謂工資，係指勞工因工作而獲得之報酬（勞基法第十七條、第二條第三款及第四款規定參照）。依勞基法第二條第三款關於工資定義規定之文義可知，「包括」以下之規定均僅是對何謂「勞工因工作而獲得之報酬」所為之例示規定，故判斷雇主所為之給付是否係屬經常性之給與而屬工資，首先仍應以一般通念判斷該給付之本質是否為勞務之對價，而非以其給付係屬經常或非經常即謂其是否為工資。經查被告九十年十二月三十一日終止契約以前六個月即九十年七月一日起至九十年十二月三十一日止，原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○所領取之直轄獎金、主管部分工時、組織獎金、增員獎金、團險主管津貼、超額獎金、續保獎金、績優獎金，及原告庚○○、午○○及甲○○所領取之首年度佣金、續年度佣金、個人部分工時、ＧＰＡ２首年度佣金、ＴＡ３首年度佣金、ＡＰＡ４首年度佣金、續保佣金、績優獎金、現金獎金及額外獎金之總額，均如附表四所示，兩造就此部分給付係屬原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○提供勞務所獲得之對價，並不爭執（見本院卷二第三五三頁至第三五七頁、第三八九頁至第三九六頁），自應將此部分金額列入計算離職前六個月之平均工資。次查原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○所領取之首年度佣金、ＧＰＡ２首年度佣金、ＴＡ３首年度佣金、及ＡＰＡ４首年度佣金，係指保險業務員招攬新保單時，被告公司以保險費中之一定比例給付與保險業務員之報酬；其所領取之續年度佣金，係指保險業務員於保險期間持續為保戶提供服務，使保戶同意繼續投保而可獲得之報酬；所領取之續保佣金，係指保險業務員於其所招攬之客戶續保率達一定比例可領取一定比例之報酬；現金獎金，係指如為年繳保件且以現金或七日內之支票繳納保費，保險業務員因此可取得之獎金，有業務經理僱傭暨承攬契約書數份在卷可查（見本院卷一第二十頁、第二八頁至第三一頁、第三六頁、第一八五頁至第一八七頁），並為兩造所不爭（見本院卷二第二八頁），則其等給付並非基於原告戊○○、辛○○、卯○○及申○○提供勞務本身所取得之對價，該等報酬之取得專視是否有該規定之結果產生，與提供勞務之質與量並無必然關係，應屬該等原告工作成果之對價，顯非該等原告向被告提供勞務之對價，此不因原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○是否按月受領該給付而有不同。況原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○所領取之首年度佣金、ＧＰＡ２首年度佣金、ＴＡ３首年度佣金、ＡＰＡ４首年度佣金、續年度佣金及續保佣金，均是約定在前開業務經理僱傭暨承攬契約之承攬契約工作報酬範圍內，已明確約定此部分工作報酬之性質為承攬報酬，且原告戊○○、辛○○、卯○○及申○○提供此部分勞務毋庸受被告公司之管理、考核或任何形式之指揮監督（見本院卷一第十八頁、第二七頁及第一八四頁之業務經理僱傭暨承攬契約書），益證此部分給付非屬原告戊○○、辛○○、卯○○及申○○提供勞務之對價，原告主張此部分給付，應列入計算平均工資，洵無足取。依此計算，原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○於離職前六個月之工資總額如附表四所載，經除以離職前六個月之總日數後，其日平均工資如附表四所載。又查原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○於被告八十七年四月一日起適用勞基法以後之工作年資及依勞基法第十七條規定計算之年資基數均如附表五所示，為兩造所不爭（見本院卷二第三五八頁至第三六０頁、第三九七頁至第三九八頁）。依此計算，原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○可請求之資遣費如附表五所示。再按雇主依第十一條規定終止勞動契約者，對於繼續工作三年以上之勞工，應於三十日前預告之。雇主未依規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資（勞基法第十六條第一項第三款及同條第三項規定參照）。原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○在被告公司均繼續工作三年以上，已如前述，被告均應於三十日前預告之，惟被告未經預告期間即終止系爭勞動契約，自應依勞基法第十六條第三項規定計付三十日之預告期間工資與原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○。又兩造均同意此預告期間工資以平均工資計算（見本院卷二第三五八頁至三六０頁及第三九七頁至第三九八頁），依此計算被告應給付如附表五所示之預告期間工資。
（十）被告雖抗辯前開列入計算資遣費之金額，尚要扣除依兩造約定保戶以信用卡刷卡付款時業務員或業務主管應負擔之手續費、保戶以遠期支票繳納保險費應扣除之中間利息、業務員或業務主管未依規定將保單回條或送金單送回，或將保單遺失之扣款云云。惟查前開保戶以信用卡刷卡或遠期支票付款應扣除之手續費或中間利息，及因保單回條或送金單未於期限內送回暨保單遺失之扣款，均是被告另依兩造約定在應給付與保險業務員或業務主管之報酬內所為之扣款，該被扣除部分之款項，仍屬被告給付之工資，僅是事後被告另依其他法律關係予以扣除而已，自應將之列入計算平均工資，被告此部分抗辯，自不足取。被告又抗辯原告辛○○已簽立同意書，同意就本件資遣費及預告期間工資之請求與被告達成和解，不得再依勞基法規定請求云云，惟原告辛○○否認有該合意存在，且被告提出之同意書原告辛○○亦否認為其所出具，自難認原告辛○○與被告就前開資遣費及預告期間工資已達成和解。被告就此既不能證明，則其此部分抗辯，仍無足取。被告又云其已給付原告辛○○解約金，就此應自原告可請求之金額中抵銷。惟按抵銷應以二人互負債務為要件（民法第三百三十四條第一項規定參照）。原告辛○○已將被告逕行匯入帳戶之解約金以被告受領遲延為由為被告提存，有提存書乙份在卷可查（見本院卷一第三二五頁），原告辛○○所為之清償提存復無不合法之處且與債務本旨相符，亦為兩造所不爭，應認原告辛○○與被告間之債之關係已因原告辛○○之清償提存而消滅（提存法第十八條規定之反面解釋），被告對原告辛○○既無債權存在，則其此部分抵銷抗辯，自不足取。
（十一）原告雖就前開資遣費及預告期間工資，均請求自九十年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。惟被告給付資遣費之義務，應於終止勞動契約三十日內發給（勞基法施行細則第八條規定參照），被告於九十年十二月三十一日終止系爭勞動契約，則被告應於九十一年一月三十日以前給付資遣費，被告逾期未給付，應自九十一年一月三十一日起負遲延責任，故被告自九十一年一月三十一日起始有按週年利率百分之五計付法定遲延利息之義務。至預告期間工資部分，並未規定被告應於何時給付，應自系爭勞動契約終止後被告受原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○催告時起負遲延責任。本件原告起訴狀繕本於九十二年九月十五日送達被告，有送達回證乙份在卷可查（見本院卷一第一二九頁），故被告就預告期間工資部分應自九十二年九月十六日起負遲延責任（民法第二百二十九條第二項規定參照），被告應自九十二年九月十六日起始有按週年利率百分之五計付法定遲延利息之義務。
（十二）再按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第七百三十六條及第七百三十七條規定參照）。當事人一經和解即應受該和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係再行主張（最高法院十九年上字第一九六四號判例參照）。被告抗辯原告丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○及乙○○請求被告給付資遣費及預告期間工資部分，兩造已達成和解等情，雖為原告所否認。然查原告丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○及乙○○，分別於九十一年一月間出具同意書與被告，有原告不爭執為真正之同意書在卷可查（見本院卷一第二六一頁至第二六二頁、第二六四頁、本院卷二第六十頁至第六二頁）。依前開同意書之記載：「本人（被告）注意到台端已就下述事項，對澳大利亞商安盛國衛人壽保險股份有限公司（被告）提出請求：１、依勞動基準法規定之資遣費；２、續期繳費佣金；３、世襲續期繳費佣金；４、相對基金餘額。倘台端放棄並永遠不再對本公司提出前述請求或任何其他不論其依據為何之請求（包括終止契約預告通知等），本公司現支付台端解約金○○○元（均已填妥金額），以及相對基金餘額新台幣元○○○（均已填妥金額）。請台端簽署並擲回本函副本，表示台端確認有權收受前述金額，但不再向本公司提出任何請求」，原告丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○及乙○○均在同意欄簽名，該同意欄再次記載「同意上述約定」。故原告丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○及乙○○對前開同意書之內容均已同意。核前開同意書之內容應屬兩造就原告丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○及乙○○於離職後可向被告請求之給付，包括資遣費及預告期間工資之請求約定互相讓步，以終止爭執而成立之和解契約，故原告丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○及乙○○就本件資遣費及預告期間工資之請求已與被告達成和解，自不得再依勞基法第十七條及第十六條第三項規定請求被告給付資遣費及預告期間工資。原告雖主張前開和解契約係被告公司利用年關將近即需資金之際要求原告所簽立，使被告能脫免其依勞基法應負擔之資遣費及預告期間工資之給付義務，有違勞基法保障勞工權益之立法目的，按其情形顯失公平，依民法第二百四十七條之一第三款及第七十一條規定應屬無效云云。
惟按所謂按其情形顯失公平者，係指依契約訂定之本旨所生主要權利義務或按法律規定加以綜合判斷而有顯失公平之情形而言。再勞基法關於資遣費及預告期間工資之規定，係勞基法為保護勞工所定之最低標準，係屬強制規定，勞雇雙方不得事先約定拋棄資遣費或預告期間工資之請求權，如事先拋棄，因違反勞基法關於資遣費及預告期間工資之最低保障規定，應屬無效，惟勞工之資遣費及預告期間工資請求權一旦發生，則為獨立之債權，依私法上「契約自由」之大原則，勞雇雙方自得就此一債權互相讓步，成立和解。查原告丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○及乙○○在被告九十年十二月三十一日終止系爭勞動契約後已對產生資遣費及預告期間工資請求權（勞基法第十六條第三項、第十七條及勞基法施行細則第八條規定參照），而原告丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○及乙○○在勞動契約已經終止，不再從屬於被告提供勞務之情況下，就此已產生之獨立請求權，為能即時領取解約金而基於其個人之財務規劃考量與被告達成前開和解契約，依該和解契約訂定之本旨或按法律規定綜合判斷，並無顯失公平之處；且此既為契約自由之範疇，亦無違反勞基法第一條規定應依民法第七十一條規定認為無效之情事。原告此部分主張，尚不足取。再原告丑○○、酉○○、己○○、寅○○、巳○○○及乙○○既與被告達成前開和解契約，自應受該和解契約之拘束，此不因該等原告嗣後是否將被告給付之解約金退回而受影響，是原告主張丑○○、巳○○○及乙○○已將被告給付之解約金退回，不受前開和解契約之拘束云云，為不足取。
（十三）原告復主張被告違反事業單位大量解僱勞工保護措施第四點第一項第三款規定，事業單位欲大量解僱勞工應告知工會或勞工代表及就有關資遣費計算方式作成計畫書之規定，使被告適用勞基法前原告之工作年資無從依勞基法或其他方式計算資遣費而受到損害，自屬違反保護他人之法律，應依民法第一百八十四條第二項規定賠償原告損害，就被告適用勞基法前原告之工作年資依勞基法第十七條規定之標準計付如附表三之損害與原告云云，仍為被告所否認。按侵權行為之債，須損害之發生與侵權行為間有相當因果關係始能成立（最高法院四十八年台上字第四八一號判例參照）。而所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成的客觀存在事實，為觀察的基礎，並就此客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行為與損害之間，始有因果關係（最高法院九十一年度台上字第一四０七號判決要旨參照）。又關於侵害行為賠償損害之請求權，以受有損害為成立要件（最高法院十九年上字第三六三號判例參照）。查縱被告依前開事業單位大量解僱勞工保護措施第四點第一項第三款規定，於終止系爭契約前告知工會或勞工代表及就資遣計算方式作成計畫書，原告並不當然可領取被告適用勞基法前之原告工作年資之資遣費，故被告縱有違反事業單位大量解僱勞工保護措施第四點第一項第三款規定，然與被告適用勞基法前原告之工作年資能否請領資遣費間，並無相當因果關係。原告此部分主張，即無足取。
五、綜上所述，原告戊○○、辛○○、卯○○、申○○、庚○○、午○○及甲○○依勞基法第十七條及第十六條第三項規定請求被告給付如附表五所示之資遣費及預告期間工資，暨分別自九十一年一月三十一日起及九十二年九月十六日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。至原告其餘之請求，即屬無據，不應准許。
六、兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年九月十七日
台灣台北地方法院勞工法庭
法官黃書苑右正本係照原本作成。
如對本判決不服，需於收受本判決後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十三年九月十七日
書記官趙郁涵