裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第907號刑事判決
裁判日期：民國95年12月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人林樹根律師
洪茂松律師 邱麗妃 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度營偵字第四七七號），本院判決如下：
主文丁○○連續販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年陸月。販賣第三級毒品所得新臺幣參萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第四級毒品，處有期徒刑參年陸月。販賣第四級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑玖年拾月。販賣第三級、第四級毒品所得新臺幣參萬伍仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○明知愷他命【或稱Ｋ他命】係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所明定之第三級毒品，不得持有及販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於以下時間、地點為下列連續販賣第三級毒品愷他命之犯行：
㈠於民國（下同）九十四年七、八月間起至九十五年一月二十
五日凌晨一時三十分許止，在嘉義市東區東洋新村六八之十五號 梁宗棠 住處等地，將重量五至十公克不等（視毒品純度而定）、以新臺幣（下同）七至八千元之價格，連續販賣第三級毒品愷他命予梁宗棠四次，販買所得約達二萬八千元；其中一次於九十五年一月二十五日凌晨一時三十分許，因梁宗棠不在住處，丁○○乃將附表所示之第三級毒品愷他命交由同住上址之戊○○轉交予梁宗棠。
㈡又於九十四年十一月十五日凌晨一時二十一分許，在臺南縣
新營市○○路 圓環 統一超商前，將第三級毒品愷他命五小包以四千元之價格販賣予己○○。
㈢嗣於九十五年一月二十五日下午四時十分許，經臺灣臺南地
方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵八隊及臺南縣警察局學甲分局員警，至梁宗棠前開住處執行搜索時，扣得丁○○販賣予梁宗棠如附表所示之第三級毒品愷他命二包。
二、丁○○復明知硝甲西鉡【俗稱一粒眠、紅豆】係毒品危害防制條例第二條第二項第四款所明定之第四級毒品，不得持有及販賣，竟基於意圖營利之犯意，以0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十四年十二月二十日晚間十一、十二時許，在臺南縣○里鎮○○○路○○號八樓之二丁○○居所，將第四級毒品硝甲西鉡一百粒，以三千五百元之價格販賣予甲○○一次。嗣經警對丁○○持用之前開行動電話實施通訊監察而查獲上情。
三、案經臺南縣警察局學甲分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人梁宗棠、己○○、甲○○、戊○○、丙○○於警詢所為之證述，係屬被告丁○○以外之人，於審判外所為之陳述，渠等陳述時，均未經被告或其選任之辯護人在場聽聞，亦未經被告行使詰問權，復無其他法定除外得以回復證據能力規定之適用，因此，前開證人於警詢之證述，依前開法條規定，自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。又按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。而所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院九十三年度臺上字第二三九七號、九十四年度臺上字第六二九號判決要旨參照）。
三、查證人梁宗棠、己○○、甲○○、戊○○、丙○○於偵查中均於供前具結後始為證述，又斟之證人梁宗棠、己○○、甲○○於偵查中均不否認有施用第三級毒品愷他命或第四級毒品硝甲西鉡之習慣，其中臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局學甲分局員警於九十五年一月二十五日，在證人梁宗棠前開住處搜索時，更扣得如附表所示之第三級毒品愷他命，則渠等證述關於施用毒品所需之毒品來源，應屬渠等生活經驗所存在之事實，自非受到其他不正影響，非出於自由意識而杜撰所成者。又查，被告丁○○於本院審理時對於證人戊○○於偵查中證述交付第三級毒品愷他命過程之內容，亦不爭執，而於本院審理時捨棄傳訊，另輔以證人丙○○、梁宗棠、己○○所持用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話，確與被告持用之0000000000號行動電話間有通聯紀錄，並於通聯中提及毒品交易之術語，此外，證人梁宗棠、己○○、甲○○、丙○○於本院審理時均證稱於偵查中證述過程未受到任何強暴脅迫等不正當方法要求作不實之證述等情，是以，足徵檢察官於偵查中訊問證人梁宗棠、己○○、甲○○、丙○○、戊○○之程序，均合乎法律規定，訊問過程亦未使用不正當方法違反證人自由意志之情，故無證據證明，前開證人於偵查中所為之證述，有顯不可信之情況，因此，依前開說明，前開證人於偵查中所為之證述，並未因被告未於偵查中在場詰問證人而影響其證據能力，本院自得採用，合先敘明。
貳、得心證之理由
一、販賣第三級毒品愷他命予證人梁宗棠部分㈠訊據被告 固坦承 持用0000000000號行動電話，並
於九十五年一月二十五日凌晨一時三十分許，將第三級毒品愷他命交由證人戊○○轉交證人梁宗棠，惟否認有何販賣第三級毒品愷他命予證人梁宗棠、己○○之犯行，辯稱：轉交附表所示之毒品，係與證人梁宗棠共同出資合買者，另係為證人己○○代買毒品云云。
㈡訊據證人梁宗棠於偵查中具結證述：「（警方在九十五年一
月二十五下午，在你戶籍地搜索扣得愷他命二包是何人所有）我的」、「（這二 包愷 他命是向何人購買）丁○○）、「（你曾經向丁○○購買幾次愷他命）四、五次」、「（你與丁○○以何方式聯絡交易買愷他命）用電話聯繫，我以0000000000號行動電話打丁○○的電話，丁○○的電話我忘了，我在警詢中有告訴警方」、「（提示被告丁○○持用0000000000號行動電話九十四年（筆錄誤載為九十五年）十一月十日二十二時三十四分四十二秒之監察譯文，是不是聯絡交易毒品）是的」、「（提示九十四年【筆錄誤載為九十五年】十一月十三日二十三時三十九分三十八秒，這一通電話也是在聯絡交易毒品）是的」、「（提示九十四年十一月十八日二時二十一分四秒這一通電話，是不是在聯絡交易毒品）不是，這一通應該是丁○○要還我錢，他總共欠我二十萬元」、「（你如何知道丁○○有在賣愷他命）我與他是在ＰＵＢ認識的，曾看他們在吸食愷他命，問他們有沒有在賣，後來就向他們買來吸」、「（你跟丁○○購買愷他命如何算）我們約定丁○○每個月還我五萬元，丁○○如果沒有錢，都會拿愷他命抵債，丁○○每次抵債的金錢都在七、八千元左右，他拿來的愷他命有時五公克，有時十公克，五公克的純度會較高，每次抵債的金錢都是七、八千元，月底總結一次」等語，對於與被告丁○○交易之方式、購買數量、金額、交付金錢等過程均證述明確，亦核與通訊監察譯文所載通聯時間、通訊內容相符（警卷第十三至二十六頁），此外，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南縣警察局學甲分局員警於九十五年一月二十六日十六時十分許，在證人梁宗棠住處執行搜索時，尚扣得如附表所示之毒品二包，經囑託行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，亦認二包毒品均含有毒品危害防制條例所規定之第三級毒品愷他命之成分，此有該局九十五年五月十八日管檢字第０九五０００四六四五號鑑定書一份在卷可資佐證，足證證人梁宗棠所為前開證述應屬可信。
㈡雖證人梁宗棠於本院審理時雖然改稱係請被告丁○○為其代
購第三級毒品愷他命云云，然查被告丁○○於本院九十五年七月二十五日準備程序時，辯稱係與證人梁宗棠共同出資合購一節，業與證人梁宗棠於本院審理時改稱請被告丁○○為其代購一情，顯有出入。又查，證人於本院審理時固證述：「（你毒品愷他命如何來）我認識丁○○，我叫丁○○幫我拿」等語，然據其另證述：「（你除在ＰＵＢ請丁○○幫你買毒品愷他命外，有無在其他地方向其他人購買）沒有」、「（你知道丁○○在ＰＵＢ店以外交給你毒品愷他命是如何來）不知道」、「（你施用的毒品愷他命如何來）都向丁○○拿。因為他與ＰＵＢ裡藥頭認識。我不認識藥頭」、「（你剛才陳述丁○○有朋友在賣，他的朋友姓名）我不知道」、「（你有無直接向其朋友接觸過）沒有」、「（你如何得知丁○○送給你的毒品愷他命，是他自己在賣或向朋友拿）我聽他說要叫人送來」、「（你如何知道他賣的有沒有比較貴）價格比較貴的會比較純。他說行情價多少，我就一次給他多少錢，量大概是十克」、「（你打電話給他的量如何約定）因之前我們就約定七、八千元約五至十公克的量」、「譯文中我確實沒有提到託丁○○買毒品愷他命的話」、「（譯文中，你有無提到請他幫忙拿或幫忙買）沒有」等語，換言之，證人梁宗棠既從未向被告以外之人購買過第三級毒品愷他命，每次均直接與被告接觸並約定交易方式、數量、金額，亦未於交易過程中，表示請被告代為購買之意思，足徵證人梁宗棠乃以被告丁○○作為第三級毒品愷他命交易之買賣當事人，再由證人梁宗棠前開證述從未與被告以外之人購買過愷他命，亦未曾與被告所稱之友人見面、交易等情，可知證人梁宗棠並不知被告丁○○之毒品來源，只是單純聽過被告要他人送過來，始臆測被告可能有認識藥頭而向別人拿貨。然衡之常情，販賣毒品之人，本來即分為大盤、中盤、小盤等上、下游關係，販賣者必須隨時依照存貨情形向上游調貨，亦為避免查緝之風險以及降低囤貨成本支出，不可能身邊隨時保有大量毒品存貨，通常於確定買家後再向上游調貨，因此，縱被告有調貨之情形，亦難謂被告係代證人梁宗棠購買毒品。再考之為他人代買毒品，容易使代購者淪為販賣者而遭偵辦，且證人梁宗棠已非第一次向被告購買毒品，若證人梁宗棠有此需求，被告理應介紹證人梁宗棠與藥頭認識，由其等自行接觸交易即可，何需大費周章，為證人梁宗棠代買毒品。從而，證人梁宗棠於本院審理時證述被告丁○○乃為其代買一節，係屬證人臆測之詞，且與常情不符，顯不可採。
㈢再查，證人梁宗棠復證述：「（你的意思是如不跟丁○○拿
，也有其他來源可以拿）是。ＰＵＢ裡都有在賣」等語，然而販賣毒品之藥頭甚多，證人梁宗棠如有正確管道，要向被告以外之人購得毒品亦非難事，但據證人前開證述可知其從未向被告以外之人購買過毒品愷他命，亦不認識任何藥頭，以致無法確認可以取得與行情價格、品質相仿之毒品，因此，被告乃證人梁宗棠唯一之毒品來源，向被告購買亦可以確保毒品品質及價格，因此，不能以證人可以向被告以外之人購買，即推認被告係為證人梁宗棠代購。
㈣況查，證人梁宗棠於本院審理時亦證稱：「（九十五年一月
二十六日，你有在嘉義地檢署接受偵查並製作筆錄）是」、「（當天你以證人身分陳述，你以丁○○手機聯絡，丁○○都親自送毒品愷他命給你，總共向他買四次，是否實在）是」、「（九十五年三月二十日，你在臺南地檢署製作筆錄時，證述你向丁○○買毒品愷他命，是否實在）是」、「（請提示九十四年十一月十三日通訊監察譯文提示並告以要旨）對於通訊監察譯文有無意見）譯文中我確實沒有提到託丁○○買毒品愷他命的話」等語，益證證人梁宗棠在偵查中證述內容均係出於其本身經驗，證述過程中自始均出於其自由意思所為之陳述，另就購買過程、數量、金額等購買毒品之細節均屬明確，且前後相符，反觀證人於本院審理時改稱被告係為其代購顯係事後迴護被告之詞，不能信採，已見前述，再者，證人梁宗棠固稱被告丁○○向其收取之毒品金錢，沒有賺取差價，然查證人於本院審理時證述從未向被告丁○○以外之人購買過毒品，對於其他人所販賣毒品之品質，亦無從知悉，且對於被告丁○○所交付毒品摻入雜質比例更不知情，對於第三級毒品愷他命之行情只知一公克約七、八百元至一千二百元間，每次均依被告丁○○所說價錢付款，並不知道交易毒品時之真正行情價，如何判斷被告丁○○有無賺取差價，是以，證人梁宗棠此部分證述亦屬臆測之詞，不可遽採，因此，應以證人梁宗棠於偵查中證述其係向被告購買第三級毒品愷他命四次一情，較為可信。
㈤另輔以證人戊○○於偵查中具結證述：「（你曾否向丁○○
購買過毒品）沒有」、「（丁○○是否曾將 一包愷 他命交你轉交給梁宗棠）對，是警方到梁宗棠位於嘉義市東洋新村住處搜索的當日凌晨，丁○○到梁宗棠住處要找他，因為梁宗棠不在家，丁○○就交給我一包愷他命，要我轉交給梁宗棠」等語，亦為被告丁○○坦承在案，查被告丁○○居住在臺南縣佳里鎮，證人梁宗棠則住在嘉義市，證人梁宗棠於九十五年一月二十五日凌晨一時許與被告丁○○聯絡購買毒品事宜，不過半小時時間，被告已自臺南縣佳里鎮出發將毒品送到證人梁宗棠位於嘉義市之住處，於同日凌晨一時三十分許交與證人戊○○轉交證人梁宗棠，若被告丁○○尚須向其他藥頭調貨，扣除聯絡時間、交易毒品之路途往返，顯不可能於半小時內將毒品自臺南縣佳里鎮住處送達證人梁宗棠嘉義住處， 益徵 被告丁○○本身即是藥頭，身邊保有一定存貨，而其為避免查緝或暴露過多販毒細節予買家知悉，始對外佯稱需向他人調貨，另被告縱需向他人調取毒品，仍係基於營利之犯意，以買賣當事人自居，亦屬販賣毒品至明，綜上所述，足證被告丁○○確有販賣第三級毒品愷他命予證人梁宗棠之犯行。
二、販賣第三級毒品愷他命予證人己○○部分㈠查證人己○○於偵查中具結證述：「（你曾經施用過愷他命
）是」、「（你的愷他命是向何人購買）綽號「 八兩 」之人」、「（提示被告丁○○照片，這人就是你所說綽號八兩之人）是」、「（你向被告丁○○購買幾次愷他命）一次，時間在九十四年十一月間凌晨一時多，交易地點在新營市○○路圓環７—１１超商前，我以四千元向他購買五包的愷他命」、「（你與丁○○如何交易毒品）我以0000000000號行動電話打他的0000000000號行動電話聯絡交易毒品」、「（提示九十四年十一月十四日十五時二十一分二十五秒通訊監察譯文，你原本要向丁○○購買二十包的愷他命）是，但交易時他說愷他命的品質不好，他叫我先購買五包試試看，所以我就先向他買五包」等語明確，復與通訊監察譯文之通聯時間、通聯內容相符，應屬可信。
㈡雖證人己○○於本院審理時改稱：「（警詢你提到九十四年
十一月十四日向對方調二十件，二十件是東西）毒品愷他命」、「（你所謂的二十件是指何）一件一公克」、「（你又提到五包四千元，是何時說的）我們會合時的地點說的」、「（辯護人問你何時給丁○○四千）沒有給。他當時說不好，問我要不要，當時是一包一克八百元，我就要他拿來試試看」、「（你沒給錢，他有無給毒品愷他命）沒有。因他說品質不好，我說拿來試試看，於是我就在臺南縣新營市○○路圓環７—１１超商前等，我們約定有無沒有，都要在那裡說。約等一個小時之後，丁○○返回臺南縣新營市○○路圓環７—１１超商前，告訴我說他找不到那個藥頭）」、「（你在偵查時為何說向丁○○買過一次）我指的就是這一次。有要跟他買，但沒有買成。他沒有拿到錢，我也沒有拿到毒品愷他命」等語，然查觀之通訊監察譯文之記載（偵查卷第五九頁），證人己○○於九十四年十一月十四日下午三時二十一分二十五秒與被告丁○○聯繫，證人己○○向被告丁○○表示欲購買二十公克之第三級毒品愷他命，被告丁○○回答「我先聯絡後再跟你聯絡」，而言談間證人己○○並未表示請被告丁○○代購之意思，徵之證人己○○乃第一次與被告丁○○交易，若有請被告丁○○代購之意思，理應會於電話中表明，況證人於言談中先提及「ＢＯ院、ＮＩＫＥ甲好」，被告丁○○則回答「對」等語，而所謂「ＢＯ院、ＮＩＫＥ甲好」依證人己○○證稱「ＮＩＫＥ」是指毒品愷他命的品質，倘若被告丁○○僅係為他人代購毒品，何需說明擔保愷他命毒品之品質，況證人己○○於通話時尚提及「你先拿二十件，以後可能一百件」，意思係為「（先拿二十件）是要他先拿二十件毒品愷他命來，（以後可能一百件），是說如果品質好，可能拿一百件，可以壓低價錢，算便宜一點」之目的，倘若被告丁○○只是單純代購，而非賣家，對於交易價格並無決定權，證人己○○何需告以日後需求量為由，希望可以獲取較低價格，再參以證人己○○證述「（你先拿二十件，以後可能一百件，就是你向他買毒品愷他命之意）是。就是我向他買」等語，更可證明證人己○○係將被告丁○○視為買賣交易之當事人，至於被告丁○○毒品來源為何，則非其所能置喙。
㈢再查，證人己○○只有於九十四年十一月十四日下午三時二
十一分二十五秒以及同年月十五日凌晨一時二十一分二十八秒與被告丁○○電話聯絡二次等情，業經證人己○○證述明確，亦為被告丁○○所不否認，而觀之其等於十五日之通話內容「證人己○○：（你 屈臣氏 轉進來７—１１便利商店在圓環旁邊而以），被告丁○○：（我看到了）」等語，可見兩人於十四日電話聯繫後，因證人己○○一次欲購買二十公克，數量過於龐大，被告丁○○一時無相當之庫存，故需再聯絡，嗣於十五日凌晨二人在７—１１便利商店碰面，然二人先後二次撥打電話時間相距約十個小時，若被告丁○○無法確定可以調取之現存毒品數量或確定無法交易成功，何需與證人己○○相約見面，此外，若被告丁○○僅係為證人己○○代購，何需向證人表明品質不好，先購買五包試試看等建議推銷之手法，因此，證人己○○所述請被告代購一節，顯不合常情。再參以證人己○○於偵查中對於交易地點、數量、金額之證述均屬明確，若證人己○○未交易成功以致未從被告丁○○處取得毒品，何以證人己○○於偵查中自始證述係以四千元向被告購買 五包愷 他命，並於警詢時證述被告親自駕駛自小客車至前開７—１１便利商店交貨等語，因此，足徵證人己○○於本院審理時變更證述內容，應係為迴護被告而為之虛偽證述，顯不可採，應以證人己○○於偵查中之證述較為可信。綜上，被告丁○○販賣第三級毒品愷他命予證人己○○一次之犯行，亦堪認定。
三、被告販賣第四級毒品硝甲西鉡予證人甲○○部分㈠訊據證人甲○○於偵查中具結證述：「（你曾施用過毒品）
我有施用過一粒眠，一般稱為紅豆」、「（你一粒眠是向何人購買）綽號八兩之人」、「（提示丁○○照片，這人就是你所說的八兩）是」、「（你向丁○○購買幾次一粒眠）一次，時間在九十四年十二月二十日晚上時一、二點，交易地點在臺南縣佳里鎮丁○○住處，我向他買一百粒，一粒三十五元，共三千五百元，是丙○○載我去丁○○的住處，但他沒有進去，丁○○住在七樓或八樓」、「（你與丁○○如何交易毒品）我借朋友丙○○的手機打丁○○的行動電話聯絡交易毒品」、「（提示0000000000號電話九十四年十二月二十日二十二時二十八分五十五秒通訊監察譯文，這是你與丁○○聯絡購買毒品的嗎）是」、「（你怎麼知道丁○○有在賣一粒眠）我之前有與他見過二、三次面，我問他有沒有在購買一粒眠，他說有並給我他的電話」等語明確，核與證人即搭載證人甲○○前往丁○○住處購買毒品之丙○○於本院審理時到庭證述：「（在分局陳述是甲○○向你借電話與丁○○聯絡，並載甲○○到丁○○家購買「一粒眠」，是否屬實）是」、「（偵查中你陳述說甲○○向你說，他向丁○○買一百粒之一粒眠，每顆三十五元，是否屬實）實在。是甲○○向我說的」、「（你在偵查中說你曾聽到甲○○問丁○○是否有販賣毒品，丁○○說有，你當場有聽，是否屬實）我是聽到他們在電話中的交談。因我電話借甲○○」、「（他們電話交談時，你是否在場）是。我一直在旁邊」、「（他們該次談話，是否就是甲○○向丁○○買一粒眠一百顆）是」、「（電話交談後，你就載甲○○到丁○○住處）是。我只在丁○○住處附近」、「（甲○○何時向你說他向丁○○購買一粒眠一百粒）是甲○○在講完電話，尚未去丁○○前，向我說這件事」、「（甲○○向你借電話時，有無說用途）借電話時說他要打電話給「八兩」，在路上我就有聽到他說要向「八兩」買一粒眠、「（甲○○與丁○○打完電話後，又跟你說什麼）他說他要過去找「八兩」。說要去拿紅豆」等語相符，再參以證人丙○○持用之0000000000號行動電話與被告持用之前開行動電話間確於九十四年十二月二十日晚間二十二時二十八分五十五秒有通聯紀錄，再觀之通聯譯文所載證人甲○○與被告通話內容，亦屬證人甲○○欲前往被告住處購買第四級毒品硝甲西鉡，即俗稱一粒眠或紅豆等情，足證證人甲○○、丙○○前開證述應與事實相符。
㈡雖證人甲○○於本院審理時到院證述亦翻異其詞證稱：「（
有無被告住處）我與朋友合資要買東西，我拿錢去給丁○○請他幫忙買」、「（你有無找到丁○○）沒有。我去之前是拿別人的手機，上樓後我找不到他所住樓層，所以沒有找到」等語，然查據證人甲○○於本院審理時證述其於警詢、偵查中所為證述過程，均未受到任何不正方法之影響，所述均出於自由意識而為之，然觀之其於偵查中所述自始均未提及交易未成功，此乃購買毒品過程之重點，對於被告是否該當販賣毒品構成要件之重要事項，卻可以隻字未提，顯與常情不符，況證人於本院審理時猶證述「（九十四年十二月二十日晚上十一、十二時許，你向丁○○買完紅豆之後，有無施用紅豆）有」、「（紅豆來源是否從綽號「八兩」之丁○○那裡來的）不是」、「（為何在偵查中說你說施用的紅豆是向丁○○買來，提示並告以要旨）（證人思索良久，沈默不語）我忘記了」等語，倘若證人甲○○向被告丁○○購買毒品並未成功，何以偵查中更證述其所施用硝甲西鉡毒品之來源係被告丁○○，況查證人甲○○與被告丁○○電話聯繫過程中，若被告丁○○不在家，或沒有第四級毒品硝甲西鉡之存貨，大可向證人甲○○表明晚點來或現在沒有再聯絡等情，然在電話中卻未曾提及，顯與一般生活經驗與有未合，因此，證人甲○○前開證稱前往被告丁○○住處，沒有找到被告以致交易未成功一情，與其他證述內容相互對照顯屬矛盾，不可信採。
㈢輔以對被告持用前開行動電話之通訊監察譯文中，除證人甲
○○曾於電話通聯中詢問被告有無販賣第四級毒品硝甲西鉡外，尚有九十四年十一月二十二日上午八時五十分十三秒有簡訊內容「有紅豆湯嗎」撥打至被告手機內，被告於同時五時一分十二秒立即回覆「當然有」之簡訊內；另於九十四年十二月十九日凌晨零時二十四分，被告與0000000000號行動電話通訊時，亦有提及「Ｂ（對方）：之前去高雄拿東西是誰，被告：正ㄚ，Ｂ：我朋友要五百粒黃豆、一百粒紅豆，被告，我幫你問一下，Ｂ：ＯＫ」等語，此有通訊監察譯文在卷可稽（警卷第二十、二十五頁），亦可佐證被告應有販賣第四級毒品硝甲西鉡之事實。
四、綜上各情相互參照，被告丁○○雖否認有販賣第三級、第四級毒品之犯行，惟業經證人梁宗棠、己○○、甲○○、戊○○、丙○○於偵查中證述明確，復有通訊監察譯文可資為憑，並有證人梁宗棠住處扣得如附表所示之毒品可資佐證，因此，被告前開所辯均不可採，本件事證已臻明確，被告販賣第三級毒品愷他命、販賣第四級毒品硝甲西鉡之犯行均堪認定。
參、論罪科刑
一、按愷他命、硝甲西鉡分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第三款、第四款所列之第三級、第四級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項、第四項之販賣第三級毒品罪、第四級毒品罪。被告於販賣前後持有愷他命、硝甲西鉡之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。而被告先後多次販賣第三級毒品愷他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正施行前刑法第五十六條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。又被告所犯上開二罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
二、爰審酌被告曾於八十八年、九十五年間，因施用毒品案件，因本院先後以八十八年度毒聲字第二三一五號、九十五年度毒聲字第六二號裁定令入觀察勒戒處所執行觀察勒戒外，並未曾受過有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一件，素行不佳，並參酌被告為謀求私利，從事販賣毒品，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，暨考量依目前證據調查結果顯示被告販賣數量、次數、所得款項非微，犯後否認犯行態度惡劣，暨其生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情況，認公訴人對被告所犯販賣第三級、第四級毒品之二罪分別具體求刑有期徒刑六年六月、三年六月，核屬罪責相當，爰分別量處如主文所示之刑，並依修正施行前刑法第五十一條第一項第五款定應執行之刑。
三、沒收部分㈠查被告販賣第三級毒品海洛因予證人梁宗棠四次，每次七、
八千元，以最有利被告方式之計算，販賣所得為二萬八千元，販賣第三級毒品予證人己○○部分，販賣所得為四千元，販賣第四級毒品予證人甲○○部分，所得為三千五百元，總計被告販毒所得金額為三萬五千五百元，此項販毒所得雖未據扣案，但仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡至附表所示之毒品，並非本案扣案之物品，而係證人梁宗棠
所犯案件（臺灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第九九九號）之扣案物品，應由該案件承辦檢察官另就扣案物品聲請沒收，始合乎法定程序，因此，為免將來執行之困難，本院不另為沒收之諭知。
肆、新舊法比較之說明
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。修正後刑法第二條第一項定有明文。查本件被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日大幅修正公布後，於九十五年七月一日正式施行，而修正後刑法第二條第一項之規定乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又參以本次刑法總則編修正之比較新舊法，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重、沒收等一切情形，綜其罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議可資參照），首先敘明。
二、查被告行為時，刑法第五十六條規定「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，被告行為後即九十五年七月一日修正施行之刑法業已刪除連續犯之規定，此雖非犯罪構成要件或刑度之變更，但因多次犯行是否可依連續犯論以一罪或數罪併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正施行後刑法第二條第一項規定比較新、舊法，而本案依照新法刪除連續犯之規定，必須就被告多次販賣第二級毒品、多次轉讓第二級毒品之犯行分論併罰，顯然不若舊法得依連續犯之規定論以一罪較為有利，因此，仍應適用修正施行前刑法第五十六條連續犯之規定較為有利。
三、查被告行為時修正前刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，嗣同條文但書修正為「但不得逾三十年」，此部分修正固雖非犯罪構成要件或刑罰之變更，但因被告所犯數罪名，數罪併罰受多數有期徒刑之宣告，其定應執行刑期之上限為何，顯已影響行為人刑罰結果，自屬法律有變更，而有比較新舊法之必要，茲因適用修正施行前刑法第五十一條第五款之規定定應執行刑之最高刑期限制為二十年，對於被告顯然較為有利，故依刑法第二條第一項但書適用較有利於被告之修正施行前刑法第五十一條第五款之規定。
伍、至證人己○○、甲○○於本院審理時，供前具結所為之虛偽證述而涉及偽證罪嫌部分，另移由臺灣臺南地方法院檢察署偵查，並建議承辦檢察官對證人前開偽證犯行具體求刑有期徒刑二年以上。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第三項、第四項、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正施行前）第五十六條、（修正施行前）第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中華民國95年12月5日
刑事第四庭審判長法官陳志成
法官楊佳祥法官黃欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應附繕本）。
書記官陳怡吟中華民國95年12月5日附表：證人梁宗棠住處所扣得之物品┌──┬─────┬──────┬──────────┐│編號│物品│數量│備註│││││││││││├──┼─────┼──────┼──────────┤│一│愷他命（│壹包（含袋驗│臺灣嘉義地方法院檢察│││Ketamine）│餘重量0.705│署95年度偵字第99號被││││公克）│告梁宗棠案件中另案扣│││││押。│├──┼─────┼──────┼──────────┤│二│愷他命│壹包（含袋驗│同上││││餘重量8.367│││││公克）││└──┴─────┴──────┴──────────┘附錄本案論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。