裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年上重訴字第166號刑事判決
裁判日期：民國95年01月04日
裁判案由：違反毒品危害妨制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度上重訴字第166號上訴人即被告甲○○選任辯護人 簡燦賢 律師上列上訴人因違反毒品危害妨制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第22號中華民國94年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第2344、94年度偵字第339號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，販賣第一級毒品所得扣案之新臺幣拾參萬伍仟貳佰元及未扣案之新臺幣陸萬肆仟捌佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，扣案之ＮＯＫＩＡ行動電話壹支、電子磅秤壹個、夾鍊袋壹佰柒拾只，均沒收；又連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年參月，扣案之ＮＯＫＩＡ行動電話壹支、電子磅秤壹個、夾鍊袋壹佰柒拾只，均沒收；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年陸月，扣案之ＮＯＫＩＡ行動電話壹支、電子磅秤壹個、夾鍊袋壹佰柒拾只，均沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身，販賣第一級毒品所得扣案之新臺幣拾參萬伍仟貳佰元及未扣案之新臺幣陸萬肆仟捌佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，扣案之ＮＯＫＩＡ行動電話壹支、電子磅秤壹個、夾鍊袋壹佰柒拾只，均沒收。
事實
一、甲○○前有施用毒品前科，明知 海洛 因及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，不得販賣、轉讓，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先於民國93年03月中下旬某日，前往高雄某處，向姓名年籍資料不詳之人，以新臺幣（下同）二十萬元，販入重量約一兩多之海洛因後，由需購買海洛因之人撥打甲○○所有之ＮＯＫＩＡ行動電話0000000000號與之聯繫，其再於附表一所示之時間、地點，連續將該海洛因賣售予 鄭正雄 、 張鼎龍 、 章文亞 及 陳英琪 多次（重量、次數及金額均詳見附表一所示）；另基於無償轉讓海洛因之概括犯意，仍以上開電話聯繫後，於附表二所示之時間、地點，連續以等值之海洛因與 蔣雲妹 及 羅貴麟 交換等值之第二級毒品安非他命（重量、次數均詳見附表二所示）；復基於無償轉讓安非他命之概括犯意，亦以上開電話聯繫後，於附表三所示之時間、地點，連續轉讓安非他命予 李聖宏 及 劉文彬 （重量、次數均詳見附表三所示）。迨於93年09月30日下午03時20分許，為警持搜索票至甲○○位於花蓮縣花蓮市○○○街二十一之一號二樓住處搜索時查獲，並扣得販賣上開海洛因所得現金十三萬五千二百元、其所有並供販賣及轉讓海洛因、安非他命用之ＮＯＫＩＡ行動電話一支、電子磅秤一個、夾鍊袋一百七十只、以及其所有並供己施用之安非他命二小包（分別含袋重四點一公克、二點四公克，合計重六點五公克）、安非他命吸食器、皮包各一個、行動電話一支、黃金項鍊及黃金手鍊各二條、男用項鍊及女用項鍊各一條、男用手錶二只、墜子二個、戒子四個、存摺四本、提款卡三張、人民幣一百七十一元一角二分、港幣一百元、美鈔四百六十九元、手環一個、石頭墜子四個、戒子十二個及透明石一個等，且經採驗其尿液結果呈甲基安非他命陽性反應（其施用第二級毒品安非他命部分，業經台灣花蓮地方法院以93年度花簡字第558號刑事簡易判決處有期徒刑六月確定，以及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第312號不起訴處分確定），始查知上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）被告於附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予鄭正雄、張鼎龍、章文亞及陳英琪之事實，業據被告迭於偵審中供述明確，核與證人鄭正雄、張鼎龍及陳英琪於警詢以及證人章文亞於警詢及原審審理時具結證述情節大致相符，並有通訊監察書、監聽譯文表在卷可稽，且有上開扣案物品可證。
（二）被告於附表二所示之時間、地點，以等值之海洛因與蔣雲妹、羅貴麟交換等值之安非他命以玆轉讓，以及無償轉讓海洛因予 楊憲忠 之事實，業據被告坦承不諱，核與證人蔣雲妹於原審審理時具結證述：我於92年10月份向被告調海洛因，次數不止一次，半錢一萬元，一錢二萬元，價值約
六、七萬元，直到我於92年10月28日被抓止；而安非他命我要的量比較大，且我從別處調到比較便宜等語，及證人羅貴麟於警詢證述：我都是拿一萬元價值的安非他命跟被告換海洛因半錢，所以我們都是以毒品換毒品，並沒有現金交易等語之情節大致相符，並有通訊監察書、監聽譯文表在卷可稽，且有上開扣案物品可證。另參酌卷附之被告與蔣雲妹及羅貴麟與 羅仁佑 、章文亞之相關監聽譯文，並無相關海洛因買賣交易之數量、金額等談話內容，且卷內亦無其他證據足資認定被告販賣海洛因予渠等之積極證據，則公訴人逕予採認被告係販賣海洛因予證人蔣雲妹及羅貴麟云云，依罪疑唯輕原則，為有利於被告之認定，本院認公訴人前開認定，尚有未洽。至證人楊憲忠雖於警詢及原審審理時具結證述：我有吸食海洛因及安非他命，但我沒有向被告買毒品，也沒有在他家施用毒品，我知道被告住處，兩人於七十幾年就認識了等語（見原審卷第222至
227頁），核與被告供述：我沒有賣海洛因給他，也沒有交付給他，只有他去我住處時，我太太在施用時，他自己會拿去施用等語（見原審卷第65頁）不一，又參酌卷附被告與楊憲忠之監聽譯文所示，於93年09月16日12時53分許，證人楊憲忠以0000000000號行動電話撥打至被告0000000000號行動電話，楊憲忠稱：喂， 阿峰 哦！被告稱：你誰？楊憲忠稱：我 阿忠 ，你那裡有「那個」嗎？我不說那個，我的意思你懂嗎？被告稱：我在家裡。楊憲忠稱：好，我過去。嗣後於同日13時05分許，以上開方式，楊憲忠稱：喂，阿峰，我到了。被告稱：好。又於同年月18日16時44分許，以上開方式，楊憲忠稱：
喂，阿峰，我誰你知道哦，要去那裡找你。被告稱：你打給蟑螂（指章文亞）。楊憲忠稱：蟑螂電話幾號？被告稱：0000000000。楊憲忠稱：好。以及於同年月20日10時45分許，以上開電話，楊憲忠稱：喂，阿峰哦，我等一下馬上到。被告稱：我沒有在家。楊憲忠稱：你在哪裡，我差一點被人家捉去。被告稱：誰被人家捉去？楊憲忠稱：我啊，剛才差一點被捉去。被告稱：你打電話給０九一九。楊憲忠稱：我現在身上有二張，看你要喬多少給我。被告稱：我現在沒有，你打給蟑螂。楊憲忠稱：我知道啦，你幫我喬，看要喬多少給我。被告稱：我打電話給蟑螂，跟他說一下，他的電話0000000000。楊憲忠稱：你看能不能喬一個四分之一給我，我這裡有二張。被告稱：我喬看看，東西不是我的。楊憲忠稱：好啦，你說一下他應該可以，這個事情我會還你。被告稱：我問看看。楊憲忠稱：我五分鐘再打給你等語（見追加卷第26頁），是上開監聽譯文並無提及販賣毒品之種類、價格，而卷內亦無其他足資認定渠等有金錢交易之情事，則公訴人認被告有販賣第一級毒品予楊憲忠之犯嫌，尚有未洽，況衡諸被告與楊憲忠之情誼，被告無償轉讓海洛因予楊憲忠施用並無不合，則證人楊憲忠上開證述，顯係維護被告，不足採信。是被告之自白核與事實相符，堪以採信。故上開事實，足以認定無訛。
（三）被告於附表三所示之時間、地點，無償轉讓安非他命予李聖宏及劉文彬之事實，業據被告於坦承在卷，核與證人李聖宏、劉文彬於警詢及原審審理時具結證述情節相符，並有通訊監察書及監聽譯文表附卷可證。況證人李聖宏於原審證述：我和被告合買安非他命等語，亦核與被告供述情節相合，而卷內並無相關監聽譯文或其他積極證據足資認定被告販賣安非他命予李聖宏，又依卷附被告與劉文彬之監聽譯文所示，劉文彬於93年09月08日以000000000號電話撥打至上開被告行動電話，劉文彬稱：喂， 峰哥 ，我 阿彬 啦，你現在有空嗎？被告稱：我沒有空，怎樣？劉文彬稱：我要拿那個。被告稱：我都沒有了。劉文彬稱：你現在都沒有嗎？被告稱：有人要哦？劉文彬稱：嘿啊。被告稱：你去家裡。劉文彬稱：我沒有車。被告稱：好啦。又於同年月十五日，以上開電話，劉文彬稱：喂，峰哥哦。被告稱：阿彬哦，我等一下過去你那裡。劉文彬稱：好。被告稱：有什麼事？就那個哦。劉文彬稱：有啦，「查某的」。被告稱：好等語（詳見花蓮縣警察局花市警刑字第０九三三００三四０八號刑案偵查卷宗第61、69頁），並無提及販賣安非他命之數量及價金，顯與一般買賣交易有異，而卷內亦無其他積極證據足資認定被告與劉文彬間有買賣毒品之犯行，則公訴人認被告有販賣安非他命予李聖宏及劉文彬之罪嫌，爰依罪疑唯輕原則，承上開說明，應為有利於被告之認定，公訴人前開認定，容有未洽。是被告之自白核與事實相符，堪以採信。故上開事實，足以認定無訛。
二、對於被告及其選任辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及其選任辯護人辯解要旨被告辯稱：伊雖販賣海洛因予他人，但伊係配合法務部調查局東部地區機動工作組（下稱 東機組 ）追查毒品上手，而於93年03月間，與上手接洽時，遭毒品上手以槍逼迫伊購買數量一兩多、價格二十萬元之海洛因，伊為自保而自郵局帳戶提領現金湊足價款後，因而購得該海洛因，伊與東機組聯繫後，渠等表示無法解決，要伊自己想辦法，伊迫於無奈，為取回該二十萬元，才以成本價販售予友人，伊並無營利之意圖云云，而辯護人為其辯護稱：被告因上開緣由而取得海洛因，為取回其所代墊之款項，故以低於市價之價格販售予他人，並無營利之意圖，又被告配合東機組查緝，供出來源，因而查獲，應依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑云云。
（二）不採之理由１按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處，故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由；又毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論，而販賣之刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，茍非意在營利，所為何來？（最高法院93年度台上字第1651號、92年度台上字第6058號判決意旨可供參照）。經查，被告於93年03月某日，購入二十萬元之海洛因乙節，業據被告供承在卷，核與上開證人證述渠等向被告購買海洛因之情節相符，並有該通訊監察書及監聽譯文表、中華郵政股份有限公司花蓮郵局函暨被告帳戶於93年間往來交易明細資料在卷可參，是上開事實，堪以認定。又參酌被告販賣海洛因予上開證人章文亞有以一錢一萬八千或二萬元，證人陳英琪以四分之一錢四千元，是被告販賣海洛因之價格不一，茍伊係為取回成本而無營利之意圖者，何以賣予同一人之價格竟然會每次不同？又何以販賣之價格又因人而異？況被告於原審羈押庭時供稱：我販賣海洛因給章文亞，次數不記得了，不止一次，金額有五千，也有一萬，賣五千賺一千元利潤，賣一萬元可以賺二千元利潤等語（見原審93年度聲羈字第87號刑事卷宗第14、15頁）；並於原審準備程序時供稱：我從高雄拿回來的海洛因，於93年09月底就賣完了，總共賣約二十萬元左右，且有請羅貴麟等人施用等語（詳見原審卷第14頁），則衡諸被告取得價值約二十萬元之一兩多海洛因，除販賣予證人鄭正雄、張鼎龍、章文亞及陳英琪外，尚無償轉讓予證人羅貴麟、蔣雲妹及楊憲忠（理由詳如下述），是被告販售該海洛因所得二十萬元之數量係少於一兩多，竟因而獲取原販入價格二十萬元，顯見被告並非以成本價出售該海洛因予渠等，則證人章文亞雖於原審審理時具結證稱：被告以低於市價之價格賣給他云云，係證人個人推測之詞，亦與事實不合，委無足採。被告及其選任辯護人無營利意圖之所辯，乃屬事後卸責之詞，不足採信。
２另查於93年01月間，東機組因偵辦另案查知被告涉嫌販賣
海洛因及安非他命，而由臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官指揮偵辦，經監聽被告所使用之行動電話0000000000號而知悉被告欲於同年03月08日前往高雄接洽購買毒品乙事，東機組隨即依花蓮地檢署檢察官核發之拘票，於同日在花蓮機場將被告逮捕到案，並扣得其購得之海洛因三十九小包（淨重三十三點八九公克）及獲贈之安非他命一小包（一公克）等物（該安非他命業於被告施用第二級毒品案件，經台灣花蓮地方法院以93年度花簡字第558號刑事簡易判決宣告沒收銷燬在案），被告經東機組詢問及檢察官訊問後，表示願意配合檢調單位追查毒品上游，並經檢察官當庭諭知同意被告當污點證人並配合檢調追查毒品上流來源乙節，業據被告供承在卷，核與證人即東機組組長 翁逸群 於原審到庭具結證述情節相符，並經原審調閱原審法院93年度花簡字第558號刑事卷宗中之花蓮地檢署93年度他字第10號偵查卷宗查核屬實，堪以認定無訛。惟被告配合東機組追查毒品上流，曾至高雄、台東等地勘查並與毒品上手接洽，但均有東機組人員陪同，而其於同年03月間，獨自前往高雄，以二十萬元購得重量一兩多之海洛因乙節，事前並未經東機組同意，且事後亦未告知檢調單位此事，隨即返回花蓮，將之販賣予鄭正雄、張鼎龍、章文亞及陳英琪，並與證人羅貴麟、蔣雲妹以物易物之方式交換等值之安非他命，或無償轉讓予證人楊憲忠等情，業據證人翁逸群證述：於93年03月08日報請花蓮地檢署陳主任檢察官逮捕被告，並於翌日經檢察官同意讓被告當秘密證人，讓東機組與其聯繫，之後被告有配合追查毒品上游，但被告並無因與我們配合而取得任何毒品，因我們都會告誡被告不要再去碰毒品，而東機組並未因被告供出而查到毒品上游，被告雖有提供資訊讓我們因而查獲若干毒品案件，但這些不是被告之毒品上游，且之前我們就有線索，並沒有完全靠被告提供之毒品線索而查獲之案件；我們根據監聽譯文知悉可能有大量毒品，會叫被告去接觸，而我們會在場部署，但叫被告不要再碰毒品，這種情形約有二次，一次是於93年03月17日到高雄，有安排被告與上手假買賣，而假交易是指請被告用我們提供給他的電話跟上手聯絡交易時間、地點，但請他在交易進行中盡量找理由推託不要讓交易完成，不要拿到毒品，只要確認毒品數量及在何人手上即可，但該次只能確定數量，且很零星，不到一塊，又沒有確定真正貨主，因對方是向別人調貨，所以沒有執行，欲繼續追查上游，後來也被其他單位上線，我不清楚後來有無查獲，且當時我有跟他下去，並派人現譯；另一次於同年05月27日到台東勘查現場，並未安排假交易；被告有另外自己一人到高雄一次，是去醫院拿藥，他要接觸的對象載他去醫院，但我不清楚有無談到毒品，之後被告有告訴我們此事，並提及他們有要在高雄成立安非他命工廠乙事；我們有提供手機給被告讓他跟上游聯絡，我們會監聽該手機，但並沒有發現被告持有毒品，如果他以另外的手機聯絡而持有毒品者，我們不會發現；被告與我們配合而與上手接觸，如果沒有買受雙方所約定之毒品，被告不會有危險，因為我們通常會有警力部署，且沒有錢的話，他們也不會交易；我們不會叫被告向上手拿毒品，否則是否要移送被告會變得很困擾，所以只是確定上手有毒品就會執行等語明確（見原審卷第228至234頁）。衡諸被告既係配合檢調單位追查毒品上手，在東機組監控下與毒品上手接觸，茍因而取得毒品者，東機組必定知悉，並為適當處置，何以任由被告私自以不法手段處理？況被告茍有心與檢調單位配合追查毒品上手，應於取得海洛因後，將該線索交由檢調單位追查該毒品上手，何以未將該上手資料交予檢調單位偵辦？又被告先辯稱：伊馬上告知翁逸群，請示他如何處理，他說要請示檢察官，之後他跟我說這個沒辦法請領經費，因費用高達二十萬元，我問他怎麼辦，他叫我自己趕快賣掉給朋友云云，後又改辯稱：翁逸群沒有叫我去販毒云云，是被告就有無告知證人翁逸群及證人翁逸群有無叫伊將之賣掉等情，供述前後不一，且顯與常情有違，殊難逕予採信，故被告及其辯護人「因配合東機組查緝毒品而購買本案毒品」之所辯，顯與事實不符，不足採信。
３被告於93年03月08日另案為警查獲後，充當污點證人供出
來源，東機組因而查獲「 陳昌海 」等販毒一案，固有東機組函附於本院卷可稽，惟「陳昌海」等販毒一案東機組於93年03月21日查獲，而被告於充當污點證人之期間，即93年3月中下旬卻另行販入本案之海洛因，迨於93年09月30日始為警查獲，足見因被告供出來源而查獲「陳昌海」等販毒者，乃另案之毒品來源，並非本案被告毒品之來源，核與前述證人翁逸群證述：「...我們因而查獲若干毒品案件，但這些不是被告之毒品上游，...」等語相符，從而被告於本案並無毒品危害防制條例第17條得減輕之情事，無從依該條規定減輕之，被告選任辯護人此部分之所辯，亦無可採。
４綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）查海洛因屬第一級毒品，安非他命，屬第二級毒品。就附表一所示部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第４條第１項之販賣第一級毒品罪；就附表二所示部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就附表三所示部分，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，為高度之販賣及轉讓第一、二級毒品行為所吸收，均不另論罪。又就附表二及三有關被告轉讓海洛因及安非他命部分，公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然被告係以等值之海洛因予證人羅貴麟、蔣雲妹交換等值之安非他命，且無償轉讓海洛因予證人楊憲忠、無償轉讓安非他命予證人李聖宏及劉文彬施用乙節，已如前述，則公訴人前揭認定，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。又被告所犯多次販賣海洛因及轉讓海洛因、安非他命之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依刑法第56條之規定以一罪論，並分別就法定本刑為有期徒刑、併科罰金部分加重其刑（其中就販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑部分，不得加重）。復按轉讓第一級毒品，達淨重五公克以上，及轉讓第二級毒品，達淨重十公克以上者，均應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定，加重其刑，依前所述及附表二、三所示，可知被告轉讓之第一級毒品海洛因之數量顯已逾淨重五公克、轉讓之第二級毒品安非他命之數量顯已逾十公克，自應依上開規定，就被告轉讓第一、二級毒品之犯行，加重其刑，並依法遞加之。再被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。另檢察官雖僅就被告販賣海洛因予張鼎龍、鄭正雄、章文亞之犯罪事實起訴，然檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，本件被告販賣海洛因予陳英琪及無償轉讓海洛因予蔣雲妹、楊憲忠之犯罪事實，與前揭起訴及論罪科刑之部分，有連續犯之關係，已如前述，檢察官雖以書狀追加被告販賣第一級毒品予陳英琪部分，但業經公訴人於原審當庭更正並擴張起訴犯罪事實，本院自應就屬於裁判上一罪之被告販賣第一級毒品予陳英琪及無償轉讓海洛因予蔣雲妹及楊憲忠之犯行部分，一併加以裁判，附此敘明。
（二）爰審酌被告於另案雖配合檢調追查供出毒品來源，然卻於充當污點證人之期間，為謀取私利而犯本案，販賣海洛因予他人，又轉讓海洛因、安非他命予他人，影響國民健康甚鉅，販賣毒品之次數、所得利益，惟其犯後坦承犯行，尚知所悔悟等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，宣告無刑徒刑部分並依法宣告褫奪公權終身。而按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告之最重為無期徒刑者，不執行他刑，但罰金及從刑不在此限，刑法第51條第4款定有明文，故依法定其應執行無期徒刑。
（三）扣案之現金十三萬五千二百元，係被告販賣海洛因予鄭正雄、張鼎龍、章文亞及陳英琪所得乙節，業據被告於原審審理時供承明確（見原審卷第237頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之，且依前所述，被告販賣第一級所得為二十萬元，則未經扣案之其餘販毒所得六萬四千八百元，亦應依上開規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；而扣得之ＮＯＫＩＡ行動電話一支、電子磅秤一個、夾鍊袋一百七十只，係屬被告所有且供本件販賣第一級毒品及轉讓第一、二級毒品之用，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均併予諭知沒收。
（四）末按修正前之肅清煙毒條例第12條前段所規定之查獲煙毒，均沒收銷燬之，及修正後之毒品危害防制條例第18條第1項前段所謂查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定；故此所稱「查獲」之煙毒或毒品，係指有罪判決書於事實欄內，已經認定為被告有罪事實之煙毒或毒品，即足當之，不以經當場搜索扣押者為必要，倘未能證明業已滅失，即應依上揭特別規定，諭知沒收並銷燬之，要難就未扣押之煙毒或毒品，予以割裂適用，另依刑法第38條第1項第1款之規定僅宣告沒收而未諭知銷燬；又按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。又沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗，最高法院88年度台上字第4157號、92年度台上字第5391號刑事判決書可資參照。則本案於查獲被告時，雖當場扣得其所有並供己施用之第二級毒品安非他命二小包（分別含袋重四點一公克、二點四公克，合計重六點五公克含袋重三點五公克）及吸食器一組，且其本次施用安非他命部分，業經花蓮地檢署檢察官以93年度毒偵字第312號不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，是上開扣得之毒品及吸食器，揆諸前揭判決說明，因認與本案被告販賣第一級毒品及轉讓第一、二級毒品無關，本院自毋庸併予宣告沒收銷燬或沒收；而其餘扣得之皮包一個、行動電話一支、黃金項鍊及黃金手鍊各二條、男用項鍊及女用項鍊各一條、男用手錶二只、墜子二個、戒子四個、存摺四本、提款卡三張、人民幣一百七十一元一角二分、港幣一百元、美鈔四百六十九元、手環一個、石頭墜子四個、戒子十二個及透明石一個等，雖為被告所有，但並無其他積極證據足資認定與本案有關並供被告上開犯罪或預備犯罪所用，自亦毋庸併予宣告沒收，附此敘明。
五、撤銷原判決之理由
（一）扣案之ＮＯＫＩＡ行動電話一支、電子磅秤一個、夾鍊袋一百七十只，係屬被告所有且供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，原審依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，適用法律尚有違誤（最高法院94年台上字第4268號判決參照）。
（二）被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
六、適用法律
（一）程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
（二）實體法方面：毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第2項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第56條、第37條、第51條第4款。
本案經檢察官林嚞慧到庭執行職務。
中華民國95年1月4日
審判長法官吳鴻章
法官林慶煙法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳有信中華民國95年1月4日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。