裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年上重更(一)字第38號刑事判決
裁判日期：民國95年08月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度上重更(一)字第38號上訴人即被告甲○○指定辯護人 簡燦賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院94年度訴字第22號中華民國94年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署93年度偵字第2344號、94年度偵字第339號）提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣及轉讓第一級毒品並執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案現金其中販賣第一級毒品所得新臺幣拾貳萬肆仟伍佰元沒收之，扣案之NOKIA行動電話壹支、電子磅秤壹個、夾鍊袋壹佰柒拾只及安非他命二小包(含袋重合計六點五公克)，均沒收。
事實甲○○前有施用毒品前科，明知海洛因係毒品危害防制條例第
2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先於民國93年03月中下旬某日，前往高雄某處，向姓名年籍資料不詳之人，以新臺幣（下同）20萬元，販入重量約一兩多之海洛因後，由需購買海洛因之人撥打甲○○所有之ＮＯＫＩＡ行動電話0000000000號與之聯繫，其再於附表所示之時間、地點，連續將該海洛因賣售予 鄭正雄 、 張鼎龍 、 章文亞 、 陳英琪 及羅 貴麟 多次（重量、次數及金額均詳見附表所示）。於93年09月30日下午03時20分許，為警持搜索票至甲○○位於花蓮縣花蓮市○○○街21之1號2樓住處搜索時查獲，並扣得販賣上開海洛因所得現金12萬4千5百元、其所有並供販賣海洛因用之上述ＮＯＫＩＡ行動電話1支、電子磅秤1個、夾鍊袋170只及附表編號5所載與 羅貴麟 互易所得之安非他命2小包(含袋重合計6.5公克)。
案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察
官偵查起訴。(販賣海洛因予陳英琪部分由檢察官於原審追加起訴)
理由訊據被告甲○○坦承伊於93年3月中下旬某日，前往高雄某處
，向不詳姓名之人以20萬元價格買入第一級毒品海洛因1兩多後，分別於附表所示之時間、地點交付如附表所示之海洛因予鄭正雄、張鼎龍、章文亞、陳英琪、羅貴麟，並收取如附表所示之對價等事實，惟否認伊有販賣營利之意圖，辯稱伊未賺取價差等語。經查：
㈠被告上開自白部分，核與證人鄭正雄、張鼎龍、章文亞、陳
英琪、羅貴麟分別於警訊及章文亞於原審法院具結證述之情節大致相符(上述證人證言前後就買受海洛因之次數，金額前後或有不符，惟此乃隔時已久記憶不清所致，應以彼等供述與被告自白相符部分為可信)，上開證人於警訊中證言之證據能力且為被告所不爭執，其他後有通訊監察書，監聽譯文表在卷可資佐證，且有扣案如事實欄所示之物品可稽。被告雖以上述辯詞置辯，指定辯護人之辯護意旨略以被告並未圖得利益及供出毒品來源為 陳昌海 ，而本件被告所販賣之海洛因其中一部分即購自陳昌海，應依毒品危害防制條例第17條之規定減輕其刑云云，惟上開辯解並不可採，理由如下：按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處；又毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論，而販賣之刑度甚重，係眾所週知之事實，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，茍非意在營利，所為何來？（最高法院93年度台上字第1651號、92年度台上字第6058號判決意旨可供參照）。經查，被告於93年03月某日，購入20萬元之海洛因乙節，業據被告供承在卷，被告自承販入後復以附表時間、地點分別交付其販入之海洛因予附表所示之人並收取對價，核與上開證人證述渠等向被告購買海洛因之情節相符，並有該通訊監察書及監聽譯文表、中華郵政股份有限公司花蓮郵局函暨被告帳戶於93年間往來交易明細資料在卷可參，是上開事實，堪以認定。又參酌被告販賣海洛因予上開證人章文亞有以1錢1萬8千或2萬元，證人陳英琪以4分之1錢4千元購入，是被告販賣海洛因之價格不一，茍伊係為取回成本而無營利之意圖者，何以賣予同1人之價格竟然會每次不同？又何以販賣之價格又因人而異？況被告於原審羈押庭時供稱：我販賣海洛因給章文亞，次數不記得了，不止1次，金額有5千，也有1萬，賣5千賺1千元利潤，賣1萬元可以賺2千元利潤等語（見原審93年度聲羈字第87號刑事卷宗第14、15頁）；則衡諸被告取得價值約20萬元之1兩多海洛因，除販賣予證人鄭正雄、張鼎龍、章文亞及陳英琪及羅貴麟，雖其數量，販出所得總金額未及20萬元，然被告亦自承其餘尚有部分轉讓與 蔣雲妹 、 楊憲忠 等人，基於上述說明，顯見被告並非以成本價出售該海洛因予渠等，則證人章文亞雖於原審審理時具結證稱：被告以低於市價之價格賣給他云云，係證人個人推測之詞，亦與事實不合，委無足採。被告及其選任辯護人無營利意圖之所辯，乃屬事後卸責之詞，不足採信。
㈡另被告於本院前審供稱其為配合在機組查案始前往高雄向不
詳姓名以購得本件20萬元海洛因云云，惟查於93年01月間，東機組因偵辦另案查知被告涉嫌販賣海洛因及安非他命，而由臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官指揮偵辦，經監聽被告所使用之行動電話0000000000號而知悉被告欲於同年03月08日前往高雄接洽購買毒品乙事，東機組隨即依花蓮地檢署檢察官核發之拘票，於同日在花蓮機場將被告逮捕到案，並扣得其購得之海洛因39小包（淨重33點89公克）及獲贈之安非他命1小包（1公克）等物（該安非他命業於被告施用第二級毒品案件，經台灣花蓮地方法院以93年度花簡字第558號刑事簡易判決宣告沒收銷燬在案），被告經東機組詢問及檢察官訊問後，表示願意配合檢調單位追查毒品上游，並經檢察官當庭諭知同意被告當污點證人並配合檢調追查毒品上流來源乙節，業據被告供承在卷，核與證人即東機組組長 翁逸群 於原審到庭具結證述情節相符，並經原審調閱原審法院93年度花簡字第558號刑事卷宗中之花蓮地檢署93年度他字第10號偵查卷宗查核屬實，堪以認定無訛。惟被告配合東機組追查毒品上游，曾至高雄、台東等地勘查並與毒品上手接洽，但均有東機組人員陪同，而其於同年03月間，獨自前往高雄，以20萬元購得重量1兩多之海洛因乙節，事前並未經東機組同意，且事後亦未告知檢調單位此事，隨即返回花蓮，將之販賣予鄭正雄、張鼎龍、章文亞、陳英琪及羅貴麟，或無償轉讓予證人蔣雲妹、楊憲忠等情，業據證人翁逸群證述：於93年03月08日報請花蓮地檢署陳主任檢察官逮捕被告，並於翌日經檢察官同意讓被告當秘密證人，讓東機組與其聯繫，之後被告有配合追查毒品上游，但被告並無因與我們配合而取得任何毒品，因我們都會告誡被告不要再去碰毒品，而東機組並未因被告供出而查到毒品上游，被告雖有提供資訊讓我們因而查獲若干毒品案件，但這些不是被告之毒品上游，且之前我們就有線索，並沒有完全靠被告提供之毒品線索而查獲之案件；我們根據監聽譯文知悉可能有大量毒品，會叫被告去接觸，而我們會在場部署，但叫被告不要再碰毒品，這種情形約有2次，1次是於
93年03月17日到高雄，有安排被告與上手假買賣，而假交易是指請被告用我們提供給他的電話跟上手聯絡交易時間、地點，但請他在交易進行中盡量找理由推託不要讓交易完成，不要拿到毒品，只要確認毒品數量及在何人手上即可，但該次只能確定數量，且很零星，不到1塊，又沒有確定真正貨主，因對方是向別人調貨，所以沒有執行，欲繼續追查上游，後來也被其他單位上線，我不清楚後來有無查獲，且當時我有跟他下去；另1次於同年05月27日到台東勘查現場，並未安排假交易；被告有另外自己1人到高雄1次，是去醫院拿藥，他要接觸的對象載他去醫院，但我不清楚有無談到毒品，之後被告有告訴我們此事，並提及他們有要在高雄成立安非他命工廠乙事；我們有提供手機給被告讓他跟上游聯絡，我們會監聽該手機，但並沒有發現被告持有毒品，如果他以另外的手機聯絡而持有毒品者，我們不會發現；被告與我們配合而與上手接觸，如果沒有買受雙方所約定之毒品，被告不會有危險，因為我們通常會有警力部署，且沒有錢的話，他們也不會交易；我們不會叫被告向上手拿毒品，否則是否要移送被告會變得很困擾，所以只是確定上手有毒品就會執行等語明確（見原審卷第228至234頁）。衡諸被告既係配合檢調單位追查毒品上手，在東機組監控下與毒品上手接觸，茍因而取得毒品者，東機組必定知悉，並為適當處置，何以任由被告私自以不法手段處理？況被告茍有心與檢調單位配合追查毒品上手，應於取得海洛因後，將該線索交由檢調單位追查該毒品上手，何以未將該上手資料交予檢調單位偵辦？又被告先辯稱：伊馬上告知翁逸群，請示他如何處理，他說要請示檢察官，之後他跟我說這個沒辦法請領經費，因費用高達20萬元，我問他怎麼辦，他叫我自己趕快賣掉給朋友云云，後又改辯稱：翁逸群沒有叫我去販毒云云，是被告就有無告知證人翁逸群及證人翁逸群有無叫伊將之賣掉等情，供述前後不一，且顯與常情有違，殊難逕予採信，故被告及其辯護人於本院前審「因配合東機組查緝毒品而購買本案毒品」之所辯，顯與事實不符，不足採信。
㈢被告於93年03月08日另案為警查獲後，充當污點證人供出來
源，東機組因而查獲「陳昌海」等販毒一案，固有東機組函附於本院卷可稽，惟「陳昌海」等販毒一案東機組於93年03月21日查獲，而被告於充當污點證人之期間，即93年3月中下旬卻另行販入本案之海洛因，迨於93年09月30日始為警查獲，足見因被告供出來源而查獲「陳昌海」等販毒者，乃另案之毒品來源，並非本案被告毒品之來源，核與前述證人翁逸群證述：「...我們因而查獲若干毒品案件，但這些不是被告之毒品上游，...」等語相符，從而被告於本案並無毒品危害防制條例第17條得減輕之情事，無從依該條規定減輕之，指定辯護人此部分之所辯，亦無可採。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
論罪科刑之理由：
㈠查海洛因屬第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告持有第一級毒品之低度行為，為高度之販賣第一級毒品行為所吸收，不另論罪。又被告所犯多次販賣海洛因犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定以一罪論(販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑、死刑，不得加重）。
㈡爰審酌被告於另案雖配合檢調追查供出毒品來源，然卻於充
當污點證人之期間，為謀取私利而犯本案，販賣海洛因予他人，影響國民健康甚鉅，販賣毒品之次數、所得利益，惟其犯後坦承犯行，尚知所悔悟等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。修正後之現行刑法廢除修正前56條連續之規定，惟依修正後現行刑法第2條第1項之規定，應適用有利於被告之行為時刑法第56條之規定，附此敘明。
㈢扣案之現金13萬5千2百元其中12萬4千5百元，係被告販賣海
洛因予鄭正雄、張鼎龍、章文亞及陳英琪、羅貴麟及扣案安非他命係被告以販賣海洛因而與羅貴麟互易取得之對價乙節，業據被告供承明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收之；而扣得之ＮＯＫＩＡ行動電話1支、電子磅秤1個、夾鍊袋170只，係屬被告所有且供本件販賣第一級毒品之用，業據被告供承在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均併予諭知沒收，而其餘扣得之皮包1個、行動電話1支、黃金項鍊及黃金手鍊各2條、男用項鍊及女用項鍊各1條、男用手錶2只、墜子2個、戒子4個、存摺4本、提款卡3張、人民幣171元1角2分、港幣1百元、美鈔469元、手環1個、石頭墜子4個、戒子12個及透明石1個等，雖為被告所有，但並無其他積極證據足資認定與本案有關並供被告上開犯罪或預備犯罪所用，自亦毋庸併予宣告沒收，附此敘明。本件原審論處被告連續第一級毒品罪刑，本非無見，惟原判決誤認被告販賣海洛因予羅貴麟部分為轉讓，扣案之ＮＯＫＩＡ行動電話1支、電子磅秤1個、夾鍊袋170只，係屬被告所有且供本件犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定宣告沒收，原審依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，適用法律尚有違誤（最高法院94年台上字第4268號判決參照）。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
被告所涉轉讓第一級毒品部分未經檢察官提起公訴，原審併予論罪，核有不當，此部分既經發回，自仍應予撤銷。
據上論斷依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、行為時刑法第56條、第37條、現行刑法第2條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國95年8月17日
審判長法官謝志揚
法官湯文章法官蔣有木以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決達後10日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉夢蕾中華民國95年8月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第19條犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬──┬──┬─────┐│編號│對象│時間│地點│重量│次數│金額│├──┼───┼────┼─────┼──┼──┼─────┤│1│鄭正雄│93年4月│花蓮市國富│││每次4千5百││││至8月│2街21之1號│不詳│5次│元,總計│││││2樓(被告住│││2萬2千5百│││││處)│││元。│├──┼───┼────┼─────┼──┼──┼─────┤│2│張鼎龍│93年4月│花蓮市中美│不詳│1次│2千元。││││間│超商││││├──┼───┼────┼─────┼──┼──┼─────┤│3│章文亞│93年6月│上開被告住│每次│10次│每次1萬8千││││間起至同│處、花蓮市│一錢││或5千元至││││年9月底│美崙某處│││1千元，總││││││││計6萬元。│├──┼───┼────┼─────┼──┼──┼─────┤│4│陳英琪│93年8、9│大大超商、│4分│10幾│每次4千元││││月間│ 林旺 超商、│之1│次│，合計約3│││││中美超商或│錢││萬元。│││││上開被告住││││││││處等地││││├──┼───┼────┼─────┼──┼──┼─────┤│5│羅貴麟│93年7月│花蓮市國富│每次││2次各5千元││││間│2街21之1號│半錢││合計1萬元│││││2樓(被告│││另2次以安│││││住處)、花│││非他命互易│││││蓮縣吉安鄉│││。│││││永吉1街47││││││││號附近(羅││││││││貴麟住處附││││││││近）││││└──┴───┴────┴─────┴──┴──┴─────┘