裁判字號：最高法院95年台上字第5304號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五三０四號上訴人甲○○
（上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年八月十七日第二審更審判決（九十五年度上重更㈠字第三八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第二三四四號、九十四年度偵字第三三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○前有施用毒品前科，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，先於民國九十三年三月中下旬某日，前往高雄某處，向姓名年籍資料不詳之人，以新台幣（下同）二十萬元，販入重量約一兩多之海洛因後，由需購買海洛因之人撥打上訴人所有之ＮＯＫＩＡ行動電話0000000000號與之聯繫，其再於原判決附表所示之時間、地點，連續將該海洛因賣售予 鄭正雄 、 張鼎龍 、 章文亞 、 陳英琪 及 羅貴麟 多次。嗣於九十三年九月三十日下午三時二十分許，為警持搜索票至上訴人位於花蓮縣花蓮市○○○街二一之一號二樓住處搜索時查獲，並扣得販賣上開海洛因所得現金十二萬四千五百元、其所有並供販賣海洛因用之上述ＮＯＫＩＡ行動電話一支、電子磅秤一個、夾鏈袋一百七十只及其與羅貴麟互易所得之安非他命二小包等情，因而撤銷第一審關於上訴人販賣及轉讓第一級毒品部分之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑（處無期徒刑），固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決依證人陳英琪等之供述，而認定上訴人於九十三年八、九月間出賣海洛因予陳英琪十幾次，每次交易金額四千元，合計得款約三萬元（見原判決第一頁及附表編號四）。然而上訴人販賣陳英琪毒品十幾次，每次販賣金額既為四千元，則得款至少在四萬元以上，如何得款竟僅約「三萬元」？此顯與常理不合。又原判決認定上訴人販賣海洛因予章文亞十次，每次一錢，每次販賣金額一千元至五千元，或一萬八千元不等，共計得款六萬元（見原判決附表編號三）。惟海洛因一錢之價格，忽而高達一萬八千元，忽又僅賣一千元，其理安在？是否屬實，亦非無研求之餘地。另原判決認定上訴人販賣海洛因予陳英琪，得款「約三萬元」，惟所謂「約三萬元」，亦可能不及三萬元，此涉及上訴人犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之問題，原審未對上訴人販毒所得財物之數額詳予調查釐清及說明，即為前開不利於上訴人之認定，不免速斷。（二）刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。準此，實施訴訟程序之公務人員對於被告或訴訟關係人施以通訊監察，如非依法定程序而有妨害憲法第十二條所保障人民秘密通訊自由之重大違法情事，且從抑制違法偵查觀點衡量，容許該通訊監察所得資料作為證據並不適當時，應否定其證據能力。原判決採用卷附通訊監察譯文作為認定上訴人犯罪證據之一，但該等通訊監聽譯文究竟依何程序取得？是否合法？原審俱未予調查說明，則其是否具有證據能力，非無疑義，原判決採為判斷之依據，難謂無理由不備之違法。（三）依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯第四條第一項販賣第一級毒品罪者，其供犯罪所用之物，應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。是得依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收者，係指供犯罪所用之物，不及於供犯罪預備之物，倘係供犯罪預備之物，以屬犯人者為限，始得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。本件查獲之夾鏈袋一百七十個，似為空的夾鏈袋，尚未使用，如果不虛，則該空的夾鏈袋一百七十個屬供犯罪預備之物，僅得依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收。乃原審未予分辨釐清，即連同其他電子磅秤等物均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，亦有適用法則不當之違誤。（四）按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，此所稱「查獲之毒品」，係指被查獲而與本案有關之全部毒品而言；至同條例第十九條第一項所規定，犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，所稱「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，則係指查獲毒品以外之其他供犯罪所用或因犯罪所得之財物而言，並不包括前揭查獲之毒品，縱該查獲之毒品係供被告犯罪所用或屬被告犯罪所得之物，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收並銷燬之，要難就查獲之毒品，予以割裂適用，另依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定僅宣告沒收而未諭知銷燬。查本件扣案之安非他命二小包，係上訴人販賣海洛因而與羅貴麟互易取得之物，當屬本案查獲之第二級毒品，依上揭說明，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬，乃原審以上揭安非他命係上訴人販賣海洛因所得之物，而依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，難謂無適用法則不當之違法。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年九月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官黃一鑫法官林秀夫法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月五日
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