臺灣高等法院97年度上訴字第2092號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2092號刑事判決

裁判日期：民國97年05月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2092號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第528號，中華民國97年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第8727號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國88年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定送強制戒治，於89年5月10日停止戒治，所餘期間付保護管束，嗣經本院裁定撤銷前開保護管束並令入戒治處所施以強制戒治，而於90年1月17日強制戒治期滿，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第207號為不起訴處分確定。復於90年間因施用毒品案件，經依原審法院裁定送強制戒治，於91年3月19日停止戒治，所餘期間付保護管束，而於91年5月8日強制戒治期滿，並經原審法院以90年度訴字第1118號判處有期徒刑8月確定。於89年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以89年度訴字第1321號判處有期徒刑1年2月，上訴後，經本院以90年度上訴字第357號駁回上訴確定，上開二罪經定其應執行刑為1年8月，於92年11月2日假釋縮刑期滿執行完畢。又於92年間，因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第3103號判處有期徒刑11月確定。於93年間，因施用毒品案件，經原審法院以93年度易字第1220號判處有期徒刑7月確定，於94年間，復因竊盜案件，經原審法院以94年度簡字第866號判處有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元參佰元折算1日確定，上開三罪經定應執行刑為有期徒刑1年6月，嗣於95年10月1日假釋縮刑期滿執行完畢，猶不知檢束慎行。其明知海洛因係87年5月20日公布施行，於同年月22日生效之毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得施用及持有，且其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年9月25日18時許，在臺北縣三重市○○街○○○號之1住處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年9月26日（起訴書誤載為96年10月24日）22時許，主動至臺北縣政府警察局三重分局三重派出所自首，並扣得海洛因殘渣（量微無法析離秤重）袋1個。復另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月22日16時許，在臺北縣三重市○○街○○○號之1住處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年10月24日19時許，在臺北縣三重市○○街○○○號前為警查獲，並扣得海洛因1小包（驗後淨重0.047公克）。又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月25日19時55分許為警採集其尿液之前26小時內某時許止，在臺北縣三重市○○街○○○號之1住處，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於96年10月25日
19時10分許，在臺北縣三重市○○街○號前為警查獲，並扣得海洛因1小包（驗後淨重0.0943公克）。
二、案經臺北縣政府警察局三重分局報告及臺北市政府警察局中正第一分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告迭於警詢時、偵查中及本院審理時供承不諱，並有扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年10月15日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺北縣政府警察局三重分局查獲違反毒品危害防制條例採集尿液檢體送驗清單、臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年11月12日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、臺北縣政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年11月2日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局中正第一分局刑事案件移送書、臺北市政府警察局中正第一分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及本院被告前案紀錄表附卷可稽。矧人體施用海洛因經尿液排出之時間，依施用量多寡、人體代謝功能、施用者之年齡及性別有所差異，惟一般而言，施用海洛因者在26小時內所排出之尿液均有可能被檢出因施用海洛因代謝後之嗎啡（鴉片類）陽性反應，此經法務部調查局證實，並為本院歷來審理施用海洛因案件之職務上所知悉。此外，復有海洛因殘渣（量微無法析離秤重）袋1個及海洛因計2小包（驗後淨重各為0.047公克、
0.0943公克）扣案可佐，且該扣案物業經鑑定屬實等情，亦有上開臺北縣政府警察局三重分局查獲涉嫌違反毒品危害防制條例案件毒品初步鑑驗報告單、臺灣檢驗科技股份有限公司96年11月12日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局中正第一分局偵辦毒品危害防制條例案查獲毒品初步鑑驗報告書及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各1份在卷可憑。事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得施用及持有。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告所犯上開三罪間，犯意各別，構成要件互異，應分論併罰。被告因施用第一級毒品海洛因而非法持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告曾受如事實欄所述有期徒刑之執行完畢，此有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告就其於96年9月25日18時許，在臺北縣三重市○○街○○○號之1住處，施用第一級毒品海洛因1次之犯行於其罪尚未經偵查機關發覺前，主動向臺北縣政府警察局三重分局三重派出所自首上開犯罪並願接受裁判，係對於未發覺之罪自首而受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，並審酌被告素行，智識程度，生活狀況，犯罪之動機、目的、手段、次數，所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處有期徒刑六月、九月、九月，並定應執行有期徒刑一年十月。另就扣案之海洛因殘渣（量微無法析離秤重）袋1個及海洛因計2小包（驗後淨重各為0.047公克、0.0943公克），均係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。其認事用法並無不合，上訴意旨指稱渠於9月22日施用於9月24日遭警逮捕，經交保釋放後，於9月25日再遭逮捕，該日並未施用云云。惟查渠於24日遭捕，係於22日所施用。25日再次遭捕經檢驗尿液仍有煙毒反應，以其在身上殘留時間，必在檢驗前26小時內所為，則不可能22日施用者仍殘存至25日，所辯無非希圖卸責，自無可採，上訴執此指摘原判決不當為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國97年5月30日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品罪部分，不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國97年5月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。