裁判字號：最高法院97年台非字第597號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：竊盜罪定應執行刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第五九七號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告竊盜罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年八月二十九日確定判決（九十七年度上易字第四五四號；起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第六八六五號、九十六年度偵字第一一七０、一九一０號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○定應執行刑部分撤銷。
甲○○因犯如原判決附表所示竊盜罪所減得之宣告刑，應執行有期徒刑伍年。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。刑法第五十一條第五款定有明文。二、本案被告甲○○因犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院以九十七年度上易字第四五四號判決其所犯十九次竊盜罪，判處應執行有期徒刑六年確定，惟查被告所犯上開竊盜罪，經減刑後，各罪之宣告刑合併刑期僅為五年十一月又十五日，原審宣告應執行刑為有期徒刑六年，已超出各刑合併之刑期，有判決不適用法則之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴。」等語。
本院按：數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條規定，定其應執行之刑。又數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。同法第五十三條、第五十一條第五款分別定有明文。本件被告甲○○因犯如原判決附表所示之十九次竊盜罪（累犯），經台灣高等法院高雄分院分別判決處有期徒刑（九十七年度上易字第四五四號），依法減刑後，並定應執行有期徒刑六年確定，惟查被告所犯上開竊盜罪，經減刑後，各罪之宣告刑合併刑期僅為五年十一月又十五日，原審宣告應執行刑為有期徒刑六年，已超出各刑合併之刑期。揆之上揭規定，本應在有期徒刑三月以上五年十一月又十五日以下定其應執行刑，原判決竟定其應執行刑為有期徒刑六年，自屬違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原判決關於定執行刑部分撤銷，另行諭知如
主文第二項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十七年十二月二十五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月三十日
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