臺灣臺中地方法院98年度訴字第2615號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2615號刑事判決

裁判日期：民國98年11月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2615號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告劉亞儒義務辯護人何志揚律師被告詹益誠選任辯護人 陳佩吟 律師被告 張兆辰 義務辯護人 吳皓偉 律師被告 郭易赫 義務辯護人 張庭禎 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14140~14150、15944、16645~16649、16652~16659、17883號），及移送併辦（98年度偵字第21436號）本院判決如下：
主文劉亞儒所犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年陸月。
詹益誠所犯如附表二所示各罪，各處如附表二所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑陸年拾月。
張兆辰共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案之行動電話貳支（不含門號0000000000、0000000000號SIM卡各壹張）、電子秤壹臺、包裝袋捌包均沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟柒佰伍拾元與詹益誠連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
郭易赫販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月；未扣案之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時追徵其價額，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、劉亞儒（綽號 阿儒 ）、詹益誠（綽號益誠）、張兆辰（綽號黑人）、郭易赫（綽號 泰國仔 ）均明知白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命（Ketamine，即俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓、販賣，竟為下列轉讓、販賣第三級毒品愷他命之行為：
（一）劉亞儒部分
１、劉亞儒基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話（門號申請人為不知情之 劉錦章 ）為連絡工具，與 陳明鴻 持用之門號0000000000行動電話聯絡，分別於附表一編號1-4所所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命給陳明鴻4次。
２、劉亞儒另基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國98年6月2日某時許，在臺中縣○○鎮○○路○○○號「花園城」大樓樓下之7-11便利商店前，轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命（重約5公克）給陳明鴻1次（即附表一編號5所示）。嗣因員警依法監聽陳明鴻之行動電話門號0000000000號，發覺可疑，於98年6月3日7時30分許，至陳明鴻位於臺中縣○○鎮○○路○○○巷○號住處搜索，扣得陳明鴻持用之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），並傳喚劉亞儒到案說明後，始查悉上情。
二、詹益誠、張兆辰部分：
（一）詹益誠與張兆辰共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，詹益誠以持用之門號0000000000號行動電話（申請人為不知情之 詹德霖 ），張兆辰以持用之門號0000000000號行動電話（門號申請人為不知情之 張兆宇 ）為連絡工具，並由詹益誠先將第三級毒品交給張兆辰，再由張兆辰依詹益誠之指示前往約定地點交付毒品及收取價金。 陳明琮 於98年4月14日15時57分許，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打予張兆辰持用之門號0000000000號行動電話告稱要購買第三級毒品愷他命，張兆辰應允後，即於同日某時許，在其位在臺中縣○里鄉○○村○○路○○號之住處前，以1,750元之價格，販賣第三級毒品愷他命（重約5公克）給陳明琮1次，並由張兆辰親自交付毒品且收訖價金後，復於數日後，將販毒所得款項全數交給詹益誠（即附表二編號1所示）。
（二）詹益誠基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以持用之門號0000000000號行動電話行動電話為連絡工具，與 洪崇瑋 （起訴書誤載為 洪崇偉 ）持用之門號0000000000行動電話聯絡，分別於附表二編號2-4、6所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命給洪崇瑋4次。
（三）詹益誠明知蔡○○係14歲以上未滿18歲之少年（年籍詳卷，由本院98年度少訴字27號另案審理中），竟與之共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，詹益誠以持用之門號0000000000號行動電話，少年蔡○○以持用之門號0000000000號行動電話（門號申請人不知情之 王麗綾 ）為連絡工具，並由詹益誠先將第三級毒品交給少年蔡○○，再由少年蔡○○依詹益誠之指示前往約定地點交付毒品及收取價金。 張育誠 於98年5月10日18時11分許，由張育誠以所持用之門號0000000000號行動電話撥打詹益誠持用之門號0000000000號行動電話，向詹益誠表示要購買第三級毒品，詹益誠遂以上開行動電話聯絡少年蔡○○持用之門號0000000000號行動電話，並指示少年蔡○○前往臺中縣后里鄉之「小皇仙」牛排館前與張育誠碰面，再由少年蔡○○以300元之價格，販賣第三級毒品愷他命（重約0.5公克）給張育誠1次，並由蔡○○親自交付毒品且收訖價金（即附表二編號5所示）。
（四）詹益誠另基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以持用之門號0000000000號行動電話為連絡工具，與陳明琮持用之門號0000000000號行動電話聯絡，於附表二編號7所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命（重約5公克）給陳明琮1次。嗣為警持搜索票於ꆼ98年6月3日8時許，在臺中縣○里鄉○○路○○○○號扣得少年蔡○○所持用供販賣第三級毒品愷他命所用之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。ꆼ同日9時30分許，○○里鄉○○路○○號扣得張兆辰所持用供販賣第三級毒品愷他命所用之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），及與販賣第三級毒品愷他命無關之金屬吸管1支、健保卡1張、Icash卡1張、裝盤1個。
ꆼ98年6月3日10時40分許、11時許、12時許，分別○○里鄉○○路○○○○號○○里鄉○○路○○○○○○號○○里鄉○○路○○○○○○號等處，扣得詹益誠所有第三級毒品愷他命208包（驗前合計重約430.69公克），及詹益誠所持用供聯絡販賣第三級毒品愷他命使用之行動電話1支（驗前含門號0000000000號SIM卡1張）、供分裝販賣第三級毒品愷他命使用之磅秤1臺、分裝袋8包而查獲。
三、郭易赫基於基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以持用之門號0000000000號（門號申請人為不知情之 陳素珍 ）行動電話為連絡工具，於98年5月20日15時23分許以該行動電話與 李智斌 持用之門號0000000000號行動電話聯絡洽談交易第三級毒品愷他命事宜後，於同日某時許，在臺中縣○○鎮○○路之「慈航禮儀社」附近，以1,200元之價格，販賣第三級毒品愷他命（重約3公克）給李智斌，並由郭易赫親自交付毒品且收訖價金。嗣經員警依法監聽郭易赫所持用之上開門號，發覺可疑，仍於98年6月15日傳喚李智斌、劉亞儒到案說明後，而查悉上情。
四、案經臺中縣警察局移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，軍事審判法第1條第1項定有明文。又按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判；但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判，軍事審判法第5條第1項定有明文。是軍人於任職服役中，犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，發覺亦在任職服役中者，嗣後退伍者仍應依軍事審判法規定追訴審判，無從依軍事審判法第5條第1項、第2項規定，改由普通法院審判。又90年9月28日修正公布，同年00月0日生效施行之陸海空軍刑法，其立法體例，係兼採軍人犯主義及軍事犯主義，除以違背軍事義務之軍事犯罪行為為主要規範內容外，並因軍人亦負有一般國民及社會責任，為維護軍事安全、軍紀管理及社會治安，對於觸犯刑法或其他法律之部分犯罪行為，按其犯罪性質，有納入陸海空軍刑法，依軍事審判程序追訴處罰之必要。故陸海空軍刑法於第二篇分則中明定純粹軍事犯之處罰，另設第三篇附則，就非純粹軍事犯亦加以處罰；其中第77條規定「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之」，即係將刑法之處罰規定，引置為陸海空軍刑法之處罰，並以「現役軍人」為界定審判權之範圍，亦即現役軍人犯陸海空軍刑法第77條所列之毒品危害防制條例各罪者，只要發覺在任職服役中，即應依軍事審判法第1條第1項前段、第5條之規定，由軍事法院審判。上開審判權歸屬之規範，乃對現役軍人之犯罪，因其身分之特殊而特別規定，重在犯罪時之身分，非以追訴審判時為基準。質言之，倘被告係在任職服役中犯陸海空軍刑法第77條所示之罪，發覺亦在任職服役中者，即應由軍事法院審判之，不因被告在追訴審判中業已離職離役或已然喪失軍人身分而有不同（最高法院93年度臺非字第241號、88年度臺上字第5616號、92年度臺上字第5889號判決）。再者，所謂犯罪之發覺，係指該管公務員已知悉犯人與犯罪之事實而言，是依軍事審判法第58至第60條規定，警察人員既具有軍法警察官或軍法警察之身分，故軍人犯罪之所謂發覺，自應包括警察人員之發覺在內（最高法院20年上字第1721號及29年上字第1103號判例、刑事法律問題研究第12輯第87則研究意見參照），是依上開說明，倘被告於入伍前犯罪，並經發覺，縱追訴審判時已入伍為軍人，普通法院仍具有審判權。查被告張兆辰係於98年5月20日入伍，為現役軍人一情，固有其個人兵籍資料查詢結果在卷可考（見98年度偵字第14145號卷第63頁）；惟負責偵辦之臺中縣警察局刑警大隊偵查隊於98年5月8日之前即被告入伍前，即已知悉被告張兆辰上開時、地販賣毒品之犯罪事實，並聲請對其持用之行動電話上線監聽一情，此觀被告張兆辰持用之0000000000號行動電話及同案被告即證人陳明琮持用之0000000000號行動電話之通訊監察書及譯文（詳後述），是被告張兆辰上開犯罪與發覺時間均在任職服役前，尚不具現役軍人身分，普通法院自有審判權。
二、證據能力方面
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。再者，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本案被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰、郭易赫及其等之辯護人，對於同案被告及被告以外之人於警詢時之陳述，均表示不爭執其證據能力，本院審酌同案被告及證人於警詢中係分別就交易毒品之情節而為陳述，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為適當，依上開規定，視為有證據能力，而得作為證據。
（二）又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官代表國家偵查犯罪，依法得訊問被告、證人及鑑定人，且對被告有利、不利之情形均須注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是被告劉亞儒、詹益誠、張兆
辰、郭易赫及其等之辯護人於本院審理中，對於被告以外之人分別於檢察官偵查中具結所為證述，迄未表示異議，且查無在客觀上具「顯有不可信」之情況，自均具有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，迭據被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰、郭易赫於警偵訊及本院審理時均供承不諱。且：
（一）被告劉亞儒於附表一編號1-4所示之時間、地點，以附表一所示之方式及金額，分別販賣第三級毒品愷他命予陳明鴻4次，及於附表一編號5所示之時間、地點，轉讓第三級毒品愷他命予陳明鴻之事實，核與證人即同案被告陳明鴻於警偵訊中供述之情節相符（詳見中縣警刑大偵五字第0980008765號卷第23-25頁、98年度偵字第14147號卷第32-33頁），足徵其等上開自白與事實相符。此外，並有扣押物品清單、臺中縣警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、0000000000號行動電話通訊錄清冊一覽表、證人陳明鴻持用之0000000000號行動電話通訊監察書及通訊監察譯文足資比對（詳見中縣警刑大偵五字第0980008765號卷第31-34、39-47頁、98年度偵字第16654號卷第6頁），復有扣案之被告劉亞儒持用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）可資佐證。至起訴意旨雖提及證人陳明鴻有交付98年4月份之購買毒品費用18,000元給被告劉亞儒（見起訴書第6頁），然起訴書並未載明被告劉亞儒每次販賣毒品愷他命給證人陳明鴻之數量及價錢，而被告劉亞儒於本院審理時，已明確供述該四次販賣毒品愷他命給證人陳明鴻之數量各約1公克及價格各500元，參以證人陳明鴻於警偵訊中雖供述向被告劉亞儒購買多次毒品愷他命，為警查獲前3個月內，每天都會向被告劉亞儒購買1包毒品愷他命（重約5公克），其98年4月份付給被告劉亞儒購買毒品的錢共18,000元，與其供述每天購買5公克之總價並不相符（即30/天ꆼ2000/元（5公克）＝60,000元），是依罪嫌唯輕之法則，以被告劉亞儒供述之販賣數量及價格對被告劉亞儒有利，而為本院認定被告劉亞儒於本案每次販賣毒品愷他命給證人陳明鴻之數量及價格之依據。
（二）被告詹益誠獨自於附表二編號2至4、6、7所示之時間、地點，以附表二所示之方式及金額，分別販賣第三級毒品愷他命予洪崇瑋4次、陳明琮1次之事實；於附表二編號5所示之時間、地點，與少年蔡○○共同販賣第三級毒品愷他命予張育誠1次之事實；於附表二編號1所示之時間、地點，與被告張兆辰共同販賣第三級毒品愷他命予陳明琮1次之事實，經核與證人洪崇瑋、少年蔡○○、張育誠、陳明琮於警偵訊時證述之情節相符（詳見98年度偵字第14140號卷《三》第187-190、203-206頁、98年度偵字第14140號卷《四》第4-6、77-78頁、98年度偵字第14141號卷第119頁背面-121頁、98年度偵字第14149號卷第2-4、6、84頁、98年度偵字第14140號卷《五》第80頁），足徵被告詹益誠、張兆辰等2人之自白與事實相符。而被告詹益誠為警於臺中縣○里鄉○○路○○○○號，及於○里鄉○○路○○○○○○號所扣得之粉狀物共208包（驗前合計重約430.69公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開扣案粉末，經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機各抽取1包，取0.53公克鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分，純度約79%，依據抽測純度值，推估該208包粉末均含愷他命之驗前總純質淨重約283.08公克一情，有該局98年7月28日刑鑑字第0980088570號鑑定書1件附卷可憑（見本院卷《一》第174頁），故被告詹益誠販入之剩餘愷他命驗前合計重約430.69公克，顯與一般吸毒品者僅施用微量毒品之慣常型態有違，且人體每日可承受之毒品量值有一定限度，過量施用毒品即有危及生命之虞，則被告詹益誠之上開愷他命果係供其自己施用，則其恐需數月或經年始可消耗殆盡，而愷他命之保存亦可能受到溫度、光線、溼度、受潮等環境因素而影響其品質，甚而因遺失、遭竊或疏忽而致滅失，故衡諸情理，應無人為自己施用而一次大量購買愷他命囤積之可能與必要，顯見被告詹益誠確係基於販賣營利之意圖而販入遭查扣之大量愷他命無誤，益徵其前揭自白應該屬實。此外，復有扣案之被告詹益誠所有，供分裝第三級毒品愷他命之電子秤1臺、分裝袋8包、販賣第三級毒品愷他命聯絡用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；少年蔡○○所持用供犯販賣第三級毒品愷他命所用之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；被告張兆辰所持用供犯販賣第三級毒品愷他命所用之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）；及卷附之0000000000（被告詹益誠持用）、0000000000（少年蔡○○持用）、0000000000（證人洪崇瑋持用）號行動電話通聯紀錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告詹益誠持用之0000000000號行動電話通訊監察書（本院98年聲監字第000424號、98年聲監續字第000369號）、被告張兆辰持用之0000000000號行動電話通訊監察書（本院98年聲監字第000504號）、證人陳明琮持用之0000000000號行動電話通訊監察書（本院98年聲監字第000396號、98年聲監續字第344號）及譯文、本院98年聲搜字第002341號搜索票、自願性搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、照片、扣押物品清單、搜索現場及扣押物品照片、扣押物品清單（見中縣警刑大偵五字第098009534號卷第12-50、56頁背面-60、65-66、73-74、81-96、99-137頁、98年度警聲搜字第2625號卷第61-64頁、中縣警刑大偵五字第098009540號卷第59-60頁、98年度偵字第14149號卷第14-18、115頁、98年度偵字第14140號卷《四》第8-16頁、本院卷《一》第195-196之4頁）可資佐證。
（三）被告郭易赫於犯罪事實欄三所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予李智斌1次之事實，核與證人李智斌於警偵訊時證述之情節相符（詳見中縣警刑大偵五字第098009536號卷第15-17頁、98年度偵字第15944號卷第13-14頁），並有被告郭易赫持用之0000000000號行動電話通訊監察書（本院98年聲監字第000504號）及譯文、被告郭易赫與證人李智斌交易毒品照片（詳見中縣警刑大偵五字第098009536號卷第23-33頁）可資佐證。
（四）關於被告劉亞儒販賣第三級毒品愷他命予證人陳明鴻，被告詹益誠販賣第三級毒品愷他命予洪崇瑋、張育誠、陳明琮等人，被告張兆辰販賣第三級毒品愷他命予陳明琮，被告郭易赫販賣第三級毒品愷他命予李智斌部分，雖證人陳明鴻、洪崇瑋、張育誠、陳明琮、李智斌等人分別於警詢、偵訊時供稱其等分別向被告等人購買毒品多次，固與上開證人嗣後之陳述或卷附之監聽譯文有不符之情事。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。經審酌本案被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰、郭易赫所為分別販賣毒品予上開證人之事實，既分據證人陳明鴻、洪崇瑋、張育誠、陳明琮、李智斌等人於偵訊時供述明確，並經被告等人於本院審理時坦承無訛，且互核相符，並參酌卷附之通訊監察譯文，以認定本案其等所販賣之次數，符合證據法則，併予敘明。
（五）按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院84年4月18日第三次刑事庭會議決議、84年度臺上字第6169號判決、86年度臺上字第7522號判決意旨參照），查非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告等4人與證人陳明鴻、洪崇瑋、張育誠、陳明琮、李智斌並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供彼等證人取得愷他命施用之理，是被告等4人販入之價格必較轉售出予上開證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷。
(六)綜上所述，被告4人所為認罪之陳述及自白，核與事實相符，足以採信。此外復有調閱行動電話申請人基本資料附卷可佐（詳見98年度警聲搜字第2625號卷第83、149、263、267、288頁）。本件事證明確，被告4人上開犯行，均堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公佈，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公佈後6個月施行。」，其立法理由係謂：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留6個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條自公佈後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照），故本件應為新舊法比較適用。
（二）按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較：
１、被告等4人犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，比較結果，自以修正前之規定較有利於被告等人。
２、新修正毒品危害防制條例第17條第2項增訂「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，此為修正前毒品危害防制條例所未規定。本案被告等4人就本案之犯行，於偵查及審判中均自白其等之犯行，而有該條項規定之適用，自以新修正之規定較有利於被告等人。
３、新修正毒品危害防制條例第11條第5項增訂「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」。此為修正前毒品危害防制條例所未規定，本件被告詹益誠於附表二編號7所示最後一次販賣第三級毒品愷他後，為警查獲時所扣得之第三級毒品愷他命重量已逾純質淨重20公克以上（詳前述），而有該條項規定之適用，經比較結果，新修正之規定並未較有利於被告被告詹益誠（除被告詹益誠所為附表二編號7所示之販賣第三級毒愷他命外，被告4人其餘各次所販賣第三級毒品愷他命而持有之數量，並無證據證明已逾純質淨重20公克以上，而無此規定之適用）。
４、按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」，最高法院87年度臺非字第400號判決可資參照。本案被告等人就本案犯行，於偵查及審判中均自白而應減輕其刑，故為上開比較後，仍應一體適用新修正之毒品危害防制條例之規定較有利於被告等人，合先說明。
三、論罪科刑
（一）按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，且本案被告劉亞儒所轉讓給證人陳明鴻之愷他命為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，顯非注射製劑，自非合法製造。而查國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，有臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決書及97年度上訴字第5472號判決書、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號判決書、96年度上更(一)字第170號判決書、97年度上訴字第14號判決書、97年度上訴字第83號判決書、97年度上訴字第2025號判決書、97年度上訴字第852號判決書、97年度上訴字第1701號判決書及97年度上訴字第1711號判決可參，而本件被告劉亞儒轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。故核被告詹益誠、張兆辰、郭易赫所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告劉亞儒所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（本件被告劉亞儒轉讓愷他命僅重約5公克，是其轉讓之毒品數量未逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，依重法優於輕法之適用法則，仍應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪）。起訴書雖認被告劉亞儒所為轉讓愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，惟業經公訴檢察官更正起訴法條為藥事法第83條第1項之罪，自毋須再為變更起訴法條之諭知，附此敘明。
（二）被告詹益誠所為附表二編號7所示之販賣第三級毒品愷他命於販賣之目的，而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪（至於被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰、郭易赫等人所為上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，因無證據證明有逾純質淨重20克以上，而無新增毒品危害防制條例第11條第5項之適用，已如前述，且其餘有關被告4人之犯罪事實於行為時，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰《同條例第4條第3項、第5條第3項規定參照》，至單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，依刑法第1條罪刑法定原則，自不為罪，故無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明）。
（三）被告詹益誠與張兆辰就附表二編號1所示之犯罪事實，及與少年蔡○○就附表二編號5所示之犯罪事實，各均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（四）又被告詹益誠之生日為77年4月20日，係成年人，而蔡○○之生日為00年00月0日生，於本案行為時係未滿18歲之少年，有其2人之年籍資料在卷可憑，故被告詹益誠與之共同販賣第三級毒品愷他命，應依兒童及少年福利法第70條第1項加重其刑（最高法院92年臺上字第6023號裁判意旨：兒童及少年福利法已於92年5月28日制定公布，並於同年月30日生效，其第70條第1項前段規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪，或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。此項規定為少年事件處理法第85條第1項之特別規定，依後法優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於少年事件處理法第85條第1項適用）。
（五）又被告4人於偵查中及審判中就所涉之販賣第三級毒品愷他命均自白犯行，各應適用新增訂之毒品危害防制條例第
17條第2項之規定，減輕其刑，且就被告詹益誠所犯如附表二編號5所示之犯行部分先加重後減輕之（最高法院94年度臺上字第3421號裁判意旨：刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地）。
（六）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查被告4人均智識能力良好且年輕力壯，竟不思正常賺取金錢，而以販賣毒品愷他命賺取利益，戕害施用毒品者身心健康，又本件均係因員警監聽而查獲渠等犯行，且參卷附之監聽譯文可知被告4人販賣第三級毒品愷他命之情節非輕，尤其被告詹益誠為警查獲所扣案之愷他命多達208包之數，綜上，難認被告4人所為有何足以引起一般人同情而堪憫恕情形，難謂其等所為合於刑法第59條酌量減輕其刑之條件。況且被告4人所犯之販賣第三級毒品罪，依修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定，法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金，本院既依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，是認為並無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
（七）至被告劉亞儒於警偵訊及本院審理時，曾供述向同案被告 卓文香 購買第三級毒品愷他命，被告詹益誠、張兆辰曾於警偵訊及本院審理時供出共犯，但被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰分別係因員警依法聲請上線監聽同案被告陳明鴻、陳明琮、被告詹益誠、張兆辰而在被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰到案前，即知悉其等涉嫌販賣第三級毒品愷他命，被告劉亞儒曾向同案被告卓文香購買毒品愷他命，及被告詹益誠與張兆辰、少年蔡○○共同販賣毒品愷他命之情形（詳見前揭卷附之通訊監察書及譯文），而被告詹益誠雖亦曾供出其毒品愷他命上游之行動電話0000000000、0000000000，但經查詢，其所提供之電話已被斷話，而未能查獲上游一情，有本院公務電話紀錄（見本院卷《二》第112頁），均不符增訂之毒品危害防制條例第17條第1項因供出來源或共犯，因而查獲之規定，尚無從據以減輕被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰之刑，併予敘明。
（八）按修正前刑法第56條連續犯之規定，已於95年7月1日起廢除，本案被告劉亞儒、詹益誠犯罪時間均在95年7月1日之後，自無修正前刑法第56條連續犯之適用；又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；且被告劉亞儒、詹益誠各次販賣第三級毒品之時間間隔數日或1星期以上，而被告詹益誠販賣之對象亦不盡相同，且綿延1、2個月，每次行為在時間差距上復可以分開，足認其2人主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。是被告劉亞儒、詹益誠上開各次販賣第三級毒品愷他命之犯行均屬可分，應依渠等犯罪之次數各別論罪。是被告劉亞儒所犯如附表一所示之4次販賣第三級毒品愷他命及1次轉讓第三級毒品愷他命之犯行，與被告詹益誠所均犯如附表二所示之7次販賣第三級毒品愷他命之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰（至於臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第21436號移送併辦部分，與被告詹益誠前揭犯罪事實均相同，為同一案件，本院自應併予審理）。
（九）爰審酌被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰、郭易赫等4人皆明知施用毒品有害身心健康，竟憑販賣戕害身心之愷他命牟利，助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其等犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度、販賣期間長短、次數、犯罪所得， 暨渠 等犯後於偵審中坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告劉亞儒、詹益誠均依刑法第五十一條第五款之規定，定其2人應執行刑，以示懲儆。
（十）沒收部分：
１、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1條、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（參最高法院96年度臺上字第727號判決）。故本件扣案被告詹益誠所持有之第三級毒品愷他命208包（驗前合計重約430.69公克，取0.53公克鑑定用罄，驗餘合計重約430.16公克），係供其犯販賣第三級毒品罪所用，性質上屬違禁物，揆諸前揭判決意旨，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收（含其外包裝208個，因仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品愷他命之一部），至於鑑驗用罄部分，既已不復存在，爰不為沒收之諭知。
２、依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883號及95年度臺上字第6482號刑事判決意旨參照）。查本件被告劉亞儒販賣毒品所得之2,000元，被告詹益誠販賣毒品所得之5,600元，被告張兆辰販賣毒品所得之1,750元，被告郭易赫販賣毒品所得之1,200元，分別係被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰、郭易赫犯販賣第三級毒品罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。而其中如附表二編號1、5所示被告詹益誠各與被告張兆辰、少年蔡○○共同販賣部分，既為共同犯罪所得財物，自應合併計算，爰諭知各應與被告張兆辰、少年蔡○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與被告張兆辰、少年蔡○○之財產連帶抵償之。又扣案之被告詹益誠所有之電子磅秤一臺、插有0000000000號SIM卡之行動電話1支，均係被告詹益誠所有，而扣案之插有0000000000號SIM卡之行動電話1支，扣案之插有0000000000號SIM卡之行動電話1支，扣案之插有0000000000號SIM卡之行動電話1支，分別係被告劉亞儒、張兆辰、少年蔡○○所有之物，此據被告等人供承在卷，且均係被告等人及少年蔡○○供販賣愷他命所使用之物，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至郭易赫所有原插有0000000000號SIM卡之行動電話1支雖未扣案，惟係供被告郭易赫聯絡販賣毒品所用之物，已如前述，且並無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者，亦有最高法院97年度臺上字第3890號判決意旨可資參照，且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，亦有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函為憑。查本案扣案被告劉亞儒使用之門號0000000000號SIM卡1張，被告詹益誠使用之門號0000000000號SIM卡1張，被告張兆辰使用之門號0000000000號SIM卡1張，少年蔡○○使用之門號0000000000號SIM卡1張，分別係不知情之劉錦章、詹德霖、張兆宇、王麗綾所申請，均非被告劉亞儒、詹益誠、張兆辰及少年蔡○○所自行申辦，雖係供本案犯罪所用之物，惟既非被告告劉亞儒、詹益誠、張兆辰及少年蔡○○所有，爰均不予宣告沒收。另被告郭易赫使用之門號0000000000號SIM卡1張業已折毀而滅失一情，業據被告郭易赫供明在卷，且申請人為不知情之陳素珍，並無證據證明為被告郭易赫所有，亦不為沒收之宣告，併此敘明。
３、本件另扣得之被告張兆辰所有之金屬吸管1支、健保卡1張、Icash卡1張、裝盤1個，均非被告張兆辰供本案販賣愷他命所用所得之物，且查無證據足資證明前開扣案物品與本案販賣愷他命犯行確有關聯，故均非能併予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項，（修正後）毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官胡宗鳴到庭執行職務。
中華民國98年11月17日
刑事第十庭審判長法官施慶鴻
法官簡婉倫法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國98年11月17日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處