裁判字號：最高法院99年台上字第7184號刑事判決
裁判日期：民國99年11月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七一八四號上訴人 卓文香
禤 宏偉 薛世欣 上列一人選任辯護人 薛任智 律師上訴人 陳明鴻 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣○○鎮○○里○○路○○○巷○號選任辯護人陳隆律師
蕭智元 律師上訴人 詹益誠 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣○里鄉○○路111之69號 陳明琮 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中縣○里鄉○○路○○○號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十九年度上訴字第五九二、五九四、五九五、五九六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一四一四０～一四一五０、一五九四四、一六六四五～一六六四九、一六六五二～一六六
五九、一七八八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於卓文香部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、關於撤銷發回（卓文香）部分本件原判決維持第一審論處上訴人卓文香販賣第三級毒品罪刑六罪及相關之沒收宣告；又共同販賣第三級毒品罪刑六罪及相關之沒收宣告，另就上開十二罪定其應執行之刑之判決，並駁回卓文香在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、毒品危害防制條例於民國九十八年五月二十日修正公布，其中第十七條第二項增訂「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，是被告如於偵查及審判中均自白者，即有該條文所定減刑之適用，上開攸關法律適用之要件，自應詳加調查審認。原審認卓文香於審判中自白犯行，然於偵查中均否認犯行，不符前開減刑之規定，並認卓文香於同年月二十九日具狀請求停止羈押並陳明：承認檢察官指訴之犯行，願供出上手陳明鴻之自白，已在檢察官於九十八年七月二十四日偵查終結提起公訴之後，無足為減輕其刑之依據等語（見原判決第一四０頁末行）。但檢察官偵查程序所指之偵查終結，係指案件經檢察官為起訴或不起訴之處分，並須對外表示，非專以製作起訴或不起訴書為認定之依據（三十二年司法院院字第二五五０號解釋參照）。台灣台中地方法院檢察署檢察官固於上開自白前之九十八年七月二十四日製作起訴書，而卷內查無對外公告之資料，且上開起訴書係於同年月三十日付郵為送達，並於同日繫屬於第一審法院，有九十八年度偵字第一四一四三號卷可按，則卓文香於同年月二十九日之具狀請求停止羈押並自白犯罪，是否屬偵查程序後之自白，自屬無從審認，上開事項攸關減刑規定之適用，自待查明釐清。㈡、原審認定卓文香有與 陳秋月 共同販賣第三級毒品罪刑六罪，係以陳秋月、 郭智仁 之陳述為其主要之論述。但卓文香辯稱：其販賣第三級毒品愷他命予陳秋月，陳秋月再轉賣予 陳信霖 、郭智仁等語。原審引用郭智仁所證：我打電話向陳秋月買毒品多次，各次交易均與陳秋月聯絡等語；及陳秋月證稱：其自九十八年四月初起向卓文香購買毒品愷他命，每次以新台幣（下同）二千元購買五公克之愷他命，銀貨兩訖，購得之後，再以二千三百元賣給「土豆」及陳信霖，從中賺取三百元等語（見原判決第二七頁起），似指陳秋月向卓文香購買愷他命後轉賣「土豆」及郭智仁。則卓文香所辯，其為單獨犯罪，無與他人成立共同正犯等語，似非全然無據，實情如何，亦待查明釐清。又原判決認定卓文香之犯罪時間為九十八年四月間及同年五月三日，卻又引用同年五月十、十一日之通訊監察譯文為認定犯罪之依據，併有認定事實與卷證資料不符之違誤。卓文香上訴意旨指摘原判決關於其部分不當，尚非無理由，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
二、關於駁回上訴（ 禤宏偉 、薛世欣、詹益誠、陳明琮、陳明鴻）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件（甲）、上訴人禤宏偉上訴意旨略稱:㈠、其代證人 紀景仁 、 何宗龍 、薛世欣向他人購買愷他命，並與朋友 葉長勳 相互請客，迄未取得價金，顯無營利之意圖，所為至多成立轉讓第三級毒品罪。㈡、施用毒品者供出毒品之來源因而破獲其他正犯或共犯者，獲有減刑之寬典，為防範正犯為圖減免刑責而為不實之陳述，自須以補強證據擔保該供述之真實。原判決以正犯江○○（姓名、年籍詳卷）、紀景仁、何宗龍、薛世欣、葉長勳等施用毒品者之供述，為禤宏偉論罪之依據，但未調查其他證據以擔保該證言之真實，難謂為妥適云云。（乙）、上訴人薛世欣上訴意旨略以：㈠、原審引用證人 王柏傑 之警詢筆錄，為認定薛世欣、何宗龍共同正犯之依據，但何宗龍於第一審證稱：其單獨與王柏傑談論交易愷他命事宜，得款未分與薛世欣，伊無營利之意圖，更無販賣愷他命之故意等語，原審未敘明上開證據不足採信之理由，自嫌理由欠備。㈡、 郭海 文於警詢中固指稱向薛世欣購買愷他命，但與第一審審理中證稱：其僅託請薛世欣代為打聽可向何人取得愷他命等語不符，上開審判中之供述，應屬較具真實性而可採信，則伊之上開行為至多成立幫助施用毒品罪責，無以成立販賣第三級毒品之共同正犯云云。（丙）、上訴人詹益誠上訴理由略稱：㈠、原判決係依據證人陳明鴻、 洪崇瑋 、 張育誠 、陳明琮、 李智斌 等人於偵訊中之供述為其犯罪之論據，但李智斌係向 郭易赫 購買愷他命，陳明鴻係販賣愷他命予 陳佳揚 及 楊政霖 ，均與伊之販賣行為無關，原審認詹益誠與薛世欣共同販賣愷他命予陳明鴻、李智斌等情，顯與卷證資料不符。㈡、原判決理由說明謂扣案之插有00000000000號SIM卡之行動電話一支，為詹益誠所有，且為供販賣愷他命所用之物，應予宣告沒收等語，但未於主文諭知沒收，自屬理由說明與主文諭知矛盾之違誤云云。（丁）、陳明琮上訴意旨略稱：㈠、原判決認定王柏傑於九十八年五月二十九日凌晨某時，向少年江○○告稱要購買毒品愷他命後，由少年江○○與陳明琮同往台中縣○里鄉○○路上，共同販賣二千元之愷他命予王柏傑，而論以共同販賣第三級毒品罪，併以陳明琮與江○○於案發後之九十八年五月三十日十八時三十五分之通訊監察譯文為部分論據，上開在後之監聽內容，不足證明先前之犯罪行為；且上開對話中所提0000000000號電話為 洪薇茜 所有，與王柏傑無關，不足資為犯罪之論據。㈡、江○○供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者，獲有減刑之寬典，為防範正犯為圖減免刑責而為不實之陳述，自須以補強證據擔保該供述之真實，查原判以正犯江○○之供述為上開犯行之主要論據，但江○○所指各情前後不一，且無他項補強證據擔保其供述之真實，自有可議。㈢、江○○之警詢內容為被告以外之人於審判外之陳述，為無證據能力，江○○於原審作證時拒絕證言，江○○既未為任何之陳述，即無刑事訴訟法第一百五十九條之二之適用，原審依上開法條資為論述江○○於警詢中之陳述為有證據能力之依據，同有未當。㈣、伊於第二審之上訴理由狀細陳其有關之販賣愷他命行為，數量甚少，金額不大，其犯罪情節顯可憫恕，符合依刑法第五十九條酌減其刑之規定，原審未予減刑，亦未說明不予減刑之理由，亦有判決理由欠備之違誤云云。（戊）、上訴人陳明鴻上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二明定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時之陳述，與審判中不符時，必先前陳述具備「可信性之情況證據」及「必要性」之證據適格要件，始承認先前陳述之證據能力，且就特信性部分須就該審判外陳述之外部狀況，加以觀察認定，不得單以警詢距案發時間較近，記憶較為清楚，亦較無承受外來之壓力為其論據，否則時間在前之警詢陳述，反優於審判中經具結、詰問等程序之陳述之不當結果。原審以楊政霖於審判中所述與警詢中不符，卻以該證人之警詢時，距案發時間較近，資為有證據能力之依據，自欠允當。且警員於楊政霖受詢問時，將槍枝置於桌上，致影響該證人之自由陳述。況楊政霖於偵查中已明指伊係請求陳明鴻代為購買愷他命等語，尤不足以證明伊有販賣第三級毒品犯行。㈡、販賣毒品以行為人基於營利之意圖而有買入或賣出，原審認陳明鴻成立販賣第三級毒品罪名，但就上開營利之意圖要件，未加認定，並說明憑以認定之理由，亦未論以較輕之幫助施用毒品罪刑，自不足以昭折服。㈢、原判決認定陳明鴻以其00000000000號行動電話為販賣愷他命之工具，但於判決主文中竟諭知0000000000號行動電話沒收，其事實認定與主文中諭知不相適合，亦非適法云云。
惟查本件原判決係依憑㈠、禤宏偉之自白或部分不利於己之自白，核與紀景仁、葉長勳、何宗龍、 邱泰權 、薛世欣、少年郭○○（姓名、年籍詳卷）指證之情節相符，並有監聽譯文、相關扣案或未扣案之行動電話，及購買愷他命者之尿液檢驗報告等證據。
㈡、薛世欣所為部分不利於己之自白，核與 郭海文 、王柏傑等人指訴之情節相符，並有監聽譯文、扣案或未扣案用以販賣毒品之行動電話、王柏傑用以施用愷他命之工具及尿液檢驗報告等證據。㈢、詹益誠之自白，核與證人陳明琮、洪崇瑋、少年蔡○○（姓名、年籍詳卷）、張育誠指證之情節相符，並有詹益誠、蔡○○用以販賣愷他命之行動電話、電子秤、分裝袋、監聽譯文、二０八包之粉末物及鑑驗書等證據。㈣、陳明琮之自白，核與證人 洪嘉緯 、薛世欣、 邱崇義 、 劉家豪 、王柏傑等人之證述相符，並有監聽譯文、通訊錄清冊及陳明琮用以販賣愷他命之行動電話等證據。㈤、陳明鴻之自白及部分不利於己之自白，核與證人陳佳揚、楊政霖指證之情節相符，並有陳佳揚、楊政霖尿液檢驗報告、詹益誠與陳佳揚之監聽譯文、扣案之陳明鴻用以販賣愷他命之行動電話等證據。為綜合之判斷，認禤宏偉、薛世欣有原判決附表二所示之犯行。詹益誠有原判決附表三所示之犯行。陳明琮有原判決附表四所示之犯行。陳明鴻有原判決附表五所示之犯行，事證明確，因而維持第一審法院論㈠、禤宏偉販賣第三級毒品七罪，及相關之沒收宣告。又成年人與少年共同販賣第三級毒品一罪及相關之沒收宣告，又共同販賣第三級毒品一罪及相關之沒收宣告，另就禤宏偉所犯上開九罪定其應執行之刑。㈡、薛世欣共同販賣第三級毒品三罪及相關之沒收宣告。另就上開三罪定其應執行之刑。㈢、詹益誠販賣第三級毒品五罪及相關之沒收宣告。又共同販賣第三級毒品一罪及相關之沒收宣告。又成年人與少年共同販賣第三級毒品一罪及相關之沒收宣告。另就上開七罪定其應執行之刑。㈣、陳明琮販賣第三級毒品八罪及相關之沒收宣告。又販賣第二級毒品二罪及相關之沒收宣告。又成年人與少年共同販賣第三級毒品一罪及相關之沒收宣告，另就上開十一罪定其應執行之刑之判決。㈤、陳明鴻販賣第三級毒品二罪及相關之沒收宣告。另就上開二罪定其應執行之刑之判決，駁回禤宏偉、薛世欣、詹益誠、陳明琮、陳明鴻在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，並以禤宏偉辯稱：其代紀景仁、何宗龍、薛世欣購買愷他命，再轉手交付，非販賣第三級毒品云云；葉長勳部分係朋友間互相請客，未有金錢交易；邱泰權部分係跟邱泰權合買，及未販賣愷他命給郭海文云云。薛世欣辯稱：伊僅代郭海文向禤宏偉詢問有無愷他命，之後均由禤宏偉單獨交付毒品及收錢；另幫王柏傑問何宗龍有無愷他命；之後均由何宗龍與王柏傑接洽，其未經手毒品與金錢云云。但原審以紀景仁、何宗龍、薛世欣、葉長勳均指明其等確向禤宏偉購買愷他命；郭海文亦指明確向薛世欣購買愷他命等情甚詳。禤宏偉於警詢中亦不諱言販賣愷他命予紀景仁、葉長勳、何宗龍、薛世欣等語；薛世欣於偵查中亦陳稱：郭海文來電要 拿愷 他命，伊即叫「豆漿」送過去，及替何宗龍向王柏傑收錢等語，認上開所辯為無足採信，於理由中詳加說明與指駁，並說明相關證人前後所供不一之相關證據取捨判斷之理由甚明。按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，其取捨苟不違背經驗法則或論理法則，即不容其任意指為違法，而據為上訴第三審之適法理由。查㈠、本件原判決論處禤宏偉、薛世欣、詹益誠、陳明琮、陳明鴻等人之罪刑，除依據該等上訴人之自白或部分不利於己之自白外，並有相關之人證與物證為憑，非單以被告之自白，或其他正犯或證人之單一指訴為論罪之依據，已如前述。是禤宏偉、陳明琮上訴意旨所指，原審以被告之自白，或其他正犯之供述為論罪之唯一依據，尚有誤會。㈡、陳明琮、陳明鴻於本件之犯罪均自白犯行，並有其他多項證物佐證其自白之真實，是陳明琮之犯罪，於捨棄江○○之證言；陳明鴻之犯罪，捨棄楊政霖之證言不採，於犯罪之結果不生影響，從而原審就江○○、楊政霖於警詢中供述，為具有證據能力之論述，是否妥適，即無深究之必要。㈢、陳明琮之多次犯行，所販賣之數量無多，但其犯罪次數達十餘次，其間且有販賣第二級毒品之犯行，甚而與少年共同犯罪，是上開犯罪情節，僅可作為量刑輕重之依據，無刑法第五十九條酌減其刑之適用，自毋庸贅述不予適用刑法第五十九條之理由。㈣、販賣毒品罪，以行為人意圖營利而買入或販出，有一於此，其犯罪行為即屬成立，至於買方之賒欠行為，僅係被告有無犯罪所得之認定，無礙其犯罪之成立。本件原判決已敘明上述上訴人等均基於營利之意圖而販賣第二級或第三級毒品之犯行，並說明憑以認定之依據甚詳，是禤宏偉所指未向葉長勳取得價金云云，即無礙其販賣罪名之成立。㈤、原審雖認詹益誠所有之0000000000號行動電話，及陳明鴻所有之0000000000號行動電話，分別為其等供犯罪所用之物，卻未依法諭知沒收，但上開未諭知沒收之疏失，非屬於被告不利益。詹益誠、陳明鴻指摘此部分不當，無異對被告之不利益提起上訴，自為法所不許。至原判決並未認定陳明鴻與陳明琮共同犯罪之情，竟於陳明琮犯罪之主文項下，諭知陳明鴻所有，而於陳明鴻犯罪主文項下已諭知沒收之0000000000號行動電話之SIM卡壹張，為重複宣告沒收，雖不無瑕疵，但於本案關於該沒收物之執行不生影響，附此敘明。禤宏偉、薛世欣、詹益誠、陳明琮、陳明鴻之其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項為任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第的三百九十七條、第四百零一條，第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年十一月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳正庸
法官林秀夫法官林瑞斌法官謝靜恒法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十一月三十日
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