裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2615號刑事判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2615號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○上二人共同選任辯護人己○○律師被告辛○○指定辯護人本院公設辯護人子○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14140~14150、15944、16645~16649、16652~16659、17883號），本院判決如下：
主文甲○○所犯如附表編號1-12所示各罪，各處如附表編號1-12所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑柒年。
辛○○所犯如附表編號7-12所示各罪，各處如附表編號7-12所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑肆年捌月。
乙○○明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑叁月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣叁萬元，及應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區，或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
乙○○其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○、辛○○、乙○○均明知白色或無色透明結晶或結晶性粉末 愷他 命（Ketamine，即俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓、販賣，竟分別為下列轉讓、販賣第三級毒品愷他命之行為：
（一）甲○○基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以所持用之門號0000000000號行動電話門號（申請人為不知情之 吳晉安 ）插置於其所有之行動電話為連絡工具，分別為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
１、癸○○（綽號 阿儒 ）於民國98年4月10日某時，撥打甲○○持用之 上開 行動電話聯繫購買毒品愷他命後，甲○○在臺中縣大甲鎮758號「花園城」社區樓下之7-11便利超商前，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重量不詳）給癸○○，並由甲○○親自交付毒品且收訖價金（即附表編號1）。
２、癸○○於98年4月底某時，撥打甲○○持用之上開行動電話聯繫購買毒品愷他命後，在臺中縣大甲鎮758號「花園城」社區樓下之7-11便利超商前，以400元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重量不詳）給癸○○，並由甲○○親自交付毒品且收訖價金（即附表編號2）。
３、癸○○於98年5月7日至10日期間內某時，撥打甲○○持用之上開行動電話聯繫購買毒品愷他命後，在臺中縣大甲鎮758號「花園城」社區樓下之7-11便利超商前，以400元之價格，販賣第三級毒品愷他命1包（重量不詳）給癸○○，並由甲○○親自交付毒品且收訖價金（即附表編號
3）。
４、丑○○（綽號 肥欣 ）於98年4月8日22時25分許，以所有之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之上開行動電話聯繫購買毒品愷他命後，在臺中縣大甲鎮758號「花園城」社區樓下之7-11便利超商前，以2,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命5包（重約2.5公克）給丑○○，並由甲○○親自交付毒品且收訖價金（即附表編號4）。
５、丑○○（綽號肥欣）於98年4月25日0時3分許，以所有之門號0000000000號行動電話，撥打甲○○持用之上開行動電話聯繫購買毒品愷他命後，在臺中縣大甲鎮街上某7-11便利超商前，以2,000元之價格，販賣第三級毒品愷他命5包（重約2.5公克）給丑○○，並由甲○○親自交付毒品且收訖價金（即附表編號5）。
６、丑○○（綽號肥欣）於98年4月27日欲再度向甲○○購買第三級毒品愷他命，但因甲○○未接電話，遂於同日7時36分許，以所有之門號0000000000號行動電話，撥打不知情之乙○○持用之門號0000000000號行動電話請其代為聯繫甲○○，並於同日上午8時5分許，以電話通知乙○○所在地點後，甲○○遂於同日上午某時，在臺中縣大甲鎮
758號「花園城」社區樓下之7-11便利超商前，以1,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命3包（重約1.5公克）給丑○○，並由甲○○親自交付毒品，且於數日後收訖價金（即附表編號6）。
（二）甲○○另與辛○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，各以所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話門號插置於其等所有之行動電話為連絡工具，分別為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
１、辛○○之堂弟陳 信霖 （綽號 阿吉 ）於98年4月間某日，以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打辛○○所持用之上開行動電話，向辛○○表示欲購買第三級毒品愷他命後，辛○○即以所持用之上開行動電話與甲○○持用之上開行動電話通知甲○○，先由甲○○將第三級毒品愷他命（重約5公克）交給辛○○，即一同前往臺中縣○○鄉○○
路○○巷○號 陳信 霖住處附近與 陳信霖 見面，並推由辛○○以2,300元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克給陳信霖，辛○○向陳信霖收取2,300元後，先扣除與甲○○約定其應取得之利潤300元，再將其餘2,000元交給甲○○（即附表編號6）。
２、戊○○（綽號 土豆 ）於於98年4月份，約每星期1次，以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打辛○○所持用之上開行動電話，向辛○○表示欲購買第三級毒品愷他命後，辛○○即以所持用之上開行動電話與甲○○持用之上開行動電話通知甲○○，並由甲○○在臺中縣○○鎮○○路○○○號「花園城」社區樓下之7-11便利超商將第三級毒品愷他命（重約5公克）交給辛○○，再推由辛○○在臺中縣○○鎮○○路○○○號「花園城」社區樓下之7-11便利超商外或大甲體育場以2,300元之價格，販賣第三級毒品愷他命5公克給陳信霖，辛○○向陳信霖收取2,300元後，先扣除與甲○○約定其應取得之利潤300元，再將其餘2,000元交給甲○○，其二人以此方式販賣第三級毒品愷他命給戊○○4次（即附表編號7-10）。
３、戊○○（綽號土豆）於98年5月3日，以所持用之門號0000000000號行動電話，撥打辛○○所持用之上開行動電話，向辛○○表示欲購買第三級毒品愷他命後，辛○○即以所持用之上開行動電話與甲○○持用之上開行動電話通知甲○○，並與甲○○、戊○○約在臺中縣○○鎮○○路○○○號「花園城」社區樓下之7-11便利超商前見面交易後，於同日以2,300元之價格，販賣第三級毒品愷他命（重約5公克）給戊○○，然尚未收到販毒之款項（附表編號11）。
（三）乙○○基於轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，於98年5月29日某時許，在臺中縣○○鄉○○○路○○號住處，轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命（重量不詳）給丙○○1次。
四、案經臺中縣警察局移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至之5之情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至同條之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決參照）。被告甲○○、乙○○之選任辯護人辯稱：證人癸○○、丑○○、丙○○於警詢中之證述，為審判外陳述，無證據能力等語。惟證人癸○○、丑○○、丙○○業於本院審判期日經檢察官、被告、辯護人交互詰問檢視其證詞，揆諸上開最高法院判決意旨，證人癸○○、丑○○、丙○○於警詢中之證述，已取得作為證據之資格，應有證據能力。
二、另依刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。觀之上開規定之立法意旨，乃在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或不爭執該證據之證據能力，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案（除上開證人癸○○、丙○○及丑○○於警詢之證述外）下列引為證據之證人證述及書證，被告甲○○、乙○○、辛○○及其3人之辯護人均不爭執證據能力，經審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，均得為本案之證據。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告辛○○於警偵訊及本院審理時，與被告乙○○於本院均坦承不諱，訊據被告甲○○則坦承有販賣第三級毒品給證人丑○○、陳信霖之事實，但否認有販賣毒品給證人癸○○、戊○○，並辯稱：我跟癸○○是共同販賣，不是賣給他，戊○○部分伊是賣毒品給被告辛○○，不知道被告辛○○將毒品交給何人云云。經查：
（一）關於認定附表編號1-3所示被告甲○○販賣第三級毒品愷他命所憑之證據及理由：
１、證人癸○○就其曾向被告甲○○購買毒品愷他命之經過，業據其於①98年6月3日第二次警詢時證述：（問：你所施用之毒品愷他命還有向何人購得？）我有跟綽號 文香 之女子購買愷他命毒品。（問：自何時起向綽號「文香」女子購買毒品？共幾次？）自98年4月份起跟文香購買毒品，共購買3次愷他命毒品。（問：你向綽號「文香」女子購買毒品愷他命之時間、地點？每次購買數量？金額？）第一次跟「文香」購買毒品愷他命是在98年04月10日晚上19-20時左右，在臺中縣○○鎮○○路大甲花園城樓下7-11便利商店旁以400元價格購買1包愷他命毒品，第二次在98年4月底晚上19-20時左右，一樣在臺中縣○○鎮○○路大甲花園城樓下7-11便利商店旁以400元價格購買
1包愷他命毒品，第三次在98年5月7日、8日或10日左右，一樣在臺中縣○○鎮○○路大甲花園城樓下7-11便利商店旁以400價格購買1包愷他命毒品，其中一次我是以行動電話0000-000000號播打給綽號文香女子使用之行動電話0000-000000號跟她購買毒品並約定交易地點。問：
如何交易？）都是當面跟文香女子交易，一手交錢一手交貨…等語（詳見中縣警刑大偵五字第0980008765號卷第6-11頁）。②98年6月3日偵訊時證述：（問：所以你於警詢供稱，於98年4月間，共向甲○○買了3次的愷他命之供述內容是否實在？）實在，我確實有跟她買…。（問：可否詳述你向甲○○購買愷他命的經過？）98年3、4月，我與甲○○比較常聯絡，於98年4月初，我有去甲○○位於○○鎮○○路「花園城」社區旁的透天厝，看到她將愷他命拿出來，我才知道她有愷他命，約在98年4月10日
19、20時許，我打電話給她，說要找她，並約她在上址旁的7-11見面，並問她愷他命可否賣1包給我，她說好，並以1包400元的價格賣我，第二次是在98年4月底19、20時許，我也是先打電話給她，說要找她，並約她在上址旁的7-11，跟她說要買1包Ｋ他命，我也是拿400元給她，第三次是在98年5月7至10日間，我也是先打電話給她，說要找她，並約她在上址旁的7-11，跟她說要買1包愷他命，我也是拿400元給她。（問：你都是撥打甲○○的哪支電話聯絡購買愷他命？）0000000000。（問：這三次你是否都以自己的行動電話與甲○○連絡？）只有一次是以我的行動電話，另外二次是借他人的行動電話聯絡購買…。（間;上開供稱，確實有向甲○○購買3次愷他命的內容是否實在？）實在…等語（詳見98年度偵字第14140號卷《四》第116-119頁）。③98年7月3日偵訊時證述：
（問：《提示偵訊筆錄》你在偵查時說分別於97年4月10日、98年4月底及98年5月7日至10日間某日，與甲○○約在大甲花園社區樓下，每次都跟他買400元之愷他命，是否屬實？）屬實。（問：你聯絡要買毒品的人是甲○○嗎？）是。我只跟他聯絡。（問：你向甲○○買到之毒品確實為愷他命嗎？）是。因為我自己有在施用，所以我知道等語（見98年度偵字第14140號卷《五》第7-20頁）綦詳。
２、證人癸○○於96年底起至98年6月間，陸續有施用毒品愷他命之行為一情，業據證人癸○○供述在卷（詳見中縣警刑大偵五字第0980008765號卷第2頁、98年度偵字第1414
0號卷《四》第117頁、本院卷《二》第233頁），且其於98年6月3日經警依法採尿送驗結果，呈愷他命陽性反應一情，亦有真實姓名對照表及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見中縣警刑大偵五字第0980008765號卷第38頁、98年度偵字第14140號卷《四》第161頁）。又參諸證人癸○○於警詢及本院審理時復證稱其與被告甲○○係朋友關係，並無仇怨、嫌隙等語（詳見中縣警刑大偵五字第0980008765號卷第4頁、98年度偵字第14140號卷《四》第117頁、本院卷《二》第
232頁），衡諸常情，證人癸○○與被告甲○○並無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告甲○○涉犯法定本刑為5年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，且證人癸○○亦有施用毒品愷他命之惡習，已如上述，足徵證人癸○○上開證述應非無據。
３、參以被告甲○○於98年7月30日本院訊問時供述：（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見?《提示並告以要旨》）我認罪…。承認我有販賣第三級毒品愷他命給癸○○3次，時間、地點、金額如起訴書所載等語等語（詳見本院卷《一》第45頁背面）；於98年8月27日及98年10月19日本院訊問時供述：（對檢察官起訴之犯罪事實是否認罪?）全部都認罪…等語（詳見本院卷《一》第217頁背面、
149頁背面）明確，被告甲○○之前揭供述足以作為補強證人癸○○前揭證詞之真實性，堪認被告甲○○確實有於附表編號1-3所示之時間，分別交付價值各400元之愷他命給證人癸○○3次，並向證人癸○○收取款項無誤。
４、另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。查證人癸○○於98年11月3日本院審理時雖證述與被告甲○○係共同販賣之合作關係…等語，然其於同日庭期復就其與被告甲○○係部分共同販賣，部分單獨販賣之關係，亦證述：（問：你販賣毒品的對象，是否都要經過甲○○介紹？或自己的藥腳？）我有自己的藥腳…。（問：為何認為與甲○○一起販賣愷他命有利可圖？如何得知訊息？）我認為販賣愷他命很好賺。（問：你是在什麼情形下提及這樣的事情？）在唱歌，時間98年3月間，有一次在梧棲的ＫＴＶ唱歌的時候，我跟甲○○講，當時我跟甲○○熟識度還好，我跟她說我想跟她合作，甲○○說你真的要嗎？我說是。（問：如何合作？）幫她送，我賣我的，她賣她的，我自己有自己的生意，我自己賣的毒品也是從甲○○那邊拿。我跟甲○○是毒品賣出去的錢一起平分，甲○○的客人大部分跟她拿比較多，毒品的本錢有時候一人一半，有時候是甲○○出，我自己賣給庚○○的部分是算我自己的客人，毒品是從甲○○那邊拿的，賣400元，我抽100元，這是我自己的部分，我自己賣的及與甲○○共同販賣的部分，賺的錢都一樣。剛才所述400元是要回給甲○○的本錢，100元是我自己賺的…。（問：你如何跟甲○○聯絡？）打電話給她或過去找她，用我的手機0000-000000打給她的電話0000-000000，我只知道甲○○這支電話，如果甲○○叫我送貨，也是以這支電話打給我等語綦詳，足證證人癸○○雖證述於被告甲○○間有合作販賣毒品之關係，然證人癸○○亦有另向被告甲○○進貨後自行販賣之情形，故證人癸○○所述與被告甲○○間有合作販賣第三級毒品愷他命之證詞，並不影響證人癸○○上開有向被告甲○○購買第三級毒品愷他命之事實至明。
５、又被告甲○○雖以上開情詞置辯；然查，被告甲○○已供述有販賣毒品愷他命給證人癸○○3次一情，已如前述，其嗣後空言翻異前詞而辯稱：伊並未販賣毒品給證人癸○○，而是與被告癸○○共同販賣云云，已難採信，況且被告甲○○始終未能提出究竟與被告癸○○共同販賣第三級毒品給他命之確切證據，以供查證，故其所辯未販賣第三級毒品愷他命給證人癸○○不足採信。此外，復有被告甲○○使用之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案，及臺中縣警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院搜索票及搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、被告甲○○持用門號0000000000號行動電話之通訊紀錄表、行動電話申請人基本資料、尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等足資比對（詳見中縣警刑大偵五字第0980008765號卷第16、38頁、98年度偵字第14140號卷《三》第172-175頁、98年度偵字第14140號卷《四》第161頁）可資佐證，被告甲○○於上述時地，分別販賣第三級毒品愷他命給證人癸○○
3次之事實洵堪認定。
（二）關於被告甲○○所涉附表編號4-6所示之單獨販賣第三級毒品愷他命給證人丑○○之犯罪事實，及被告甲○○、辛○○所涉附表編號7所示之共同販賣第三級毒品愷他命給證人陳信霖之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時（詳見本院卷《一》第45頁背面、217頁背面、243頁），及被告辛○○於警偵訊及本院審理時均供承不諱（詳見98年度偵字第14148號卷第7-11、35-40、44-45頁、98年度偵字第14140號卷《五》第7-20頁、本院卷《一》第21
7頁背面、243頁背面），且被告甲○○分別於附表編號4-6所示之時間、地點，單獨販賣第三級毒品愷他命給證人丑○○，及被告甲○○、辛○○於附表編號7所示之時間、地點，共同販賣第三級毒品愷他命給證人陳信霖之事實，核與證人丑○○於警詢、偵訊時及證人陳信霖於警詢時證述之情節大致相符（詳見中縣警刑大偵五字第098000
8765號卷第1-11頁、98年度偵字第14140號卷《五》第7-20頁、中縣警刑大偵五字第0980008763號卷第53-56頁），足徵被告甲○○、辛○○上開自白與事實相符。此外，並有被告甲○○及辛○○使用之上開行動電話2支（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）扣案，及臺中縣警察局刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院搜索票及搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、照片被告甲○○持用門號0000000000號行動電話及被告辛○○使用之門號0000000000號行動電話之通訊紀錄表、被告甲○○及證人丑○○各自使用之門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察書（98年聲監字第000273、000504號、98年聲監續字第000259、000343號）及通訊監察譯文、行動電話申請人基本資料、尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等足資比對（詳見中縣警刑大偵五字第0980008768號卷第17-18、74頁、98年度偵字第14140號卷《三》第172-175頁、中縣警刑大偵五字第0980008763號卷第100頁、98年度偵字第14148號卷第30頁、98年度警聲搜字第2625號卷第58-60、65-68、73-75、167、171-176、192、196-220頁、中縣警刑大偵五字第098009538號卷第62-64頁、98年度偵字第14140號卷《四》第163頁）可資佐證，被告甲○○分別於附表編號4-6所示之時間、地點，單獨販賣第三級毒品愷他命給證人丑○○，及被告甲○○、辛○○於附表編號7所示之時間、地點，共同販賣第三級毒品愷他命給證人陳信霖之事實，亦堪認定。
（三）關於認定附表編號8-12所示被告甲○○、辛○○共同販賣第三級毒品愷他命所憑之證據及理由：
１、證人戊○○就其曾向被告甲○○、辛○○購買毒品愷他命之經過，業據其於①98年7月8日偵訊時證述：（問：有無綽號？）土豆。（問：自己有無吸食愷他命？）之前有。（問：是否認識辛○○？）認識。（問：辛○○剛剛說，你每次需要買愷他命都是透過他與甲○○聯絡每次以2,
300元購買愷他命5克是否有此事？）有。（問：交易過程為何？）我打電話給辛○○，跟他說我要毒品，辛○○交給我毒品一次，其他都是辛○○叫我去大甲鎮花園城附近的超商，我都是跟辛○○聯絡而已。（問：《提示98年
6月3日辛○○偵訊筆錄》辛○○所說其中與你交易過程是否實在？）實在。但還有一次交易地點在大甲體育場…大甲體育場那次應該是5克愷他命，價錢為2,300元，我跟辛○○一手交錢一手交貨。（問：你有透過辛○○所買之毒品，確實為愷他命？）是，因為我自己有用，確定那是愷他命。（問：你之前手機為何？）0000-000000，現在仍在使用等語（詳見98年度偵字第14140號卷《五》第7-20頁）明確。
２、又被告辛○○就其如何與被告甲○○共同販賣毒品愷他命之給證人戊○○之經過，業據其於①98年6月3日第一次警詢時供述：（問：你使用之聯絡電話？）0000-000000…。（問：經警方提示之通訊監察譯文經你親自閱讀確認後，是否為你與綽號文香女子之談話內容？）是。（問：98年5月10日14時06分21秒你以0000-000000電話聯絡綽號文香女子持用之0000-000000電話，電話中談及阿吉教你打給他及你說土豆還沒拿給我喔係指何意？聯絡後有無完成毒品交易？時間？地點？）他叫我聯絡阿吉本人，我說土豆毒品交易的錢還沒拿給我。這通電話沒有交易毒品。（問：98年5月11日20時36分49秒你以0000-000000電話聯絡綽號文香女子持用之0000-000000電話，電話中談及你沒去跟土豆拿錢係指何意？聯絡後有無完成毒品交易？時間？地點？）是說毒品交易的錢。這通電話沒有交易、毒品交易的錢是98年5月10日所催收毒品交易的錢等語（詳見98年度偵字第14148號卷《一》第2-6頁）。②98年6月3日第二次警詢時證述：（問：你於第1次警詢筆錄中所說的話是否實在？）實在。（問：你自何時起向甲○○購買毒品愷他命？…）自98年4月初開始向甲○○購買毒品愷他命…。（問：你向甲○○購買毒品愷他命之時間、地點？每次購買數量？金額？）都在4月份（正確日期記不清楚）晚上23時許，都約在大甲經國花園城7-11前，每次購買愷他命5公克2,000元。（問：如何交易？）一手交錢一手交毒品銀貨兩訖。（問：交易毒品時有何人在場？）只有我及甲○○在場，但有時候我聯絡後由綽號「土豆」男子直接向甲○○拿毒品。（問：購買毒品時如何聯絡？）以我持用之0000-000000電話聯絡甲○○持用之0000-000000號電話。（問：甲○○販毒時使用之交通工具？）她都用走的…。（問：你販賣毒品愷他命予綽號「土豆」及陳信霖之數量及金額？）我每次向甲○○購買
5公克之愷他命2,000元後，我以2,300元之價錢販賣給綽號「土豆」及陳信霖。（問：綽號「土豆」及 陳信林 購買毒品愷他命如何與你聯絡？）我提供0000-000000號電話。（問：綽號「土豆」之男子自何時起向你購買毒品愷他命，共幾次？）自98年4月份起共向我購買毒品愷他命約7至8次，其中有4次我都賺取300元之利潤。（問：
你販賣毒品愷他命予綽號「土豆」之男子之正確時間、地點？金額？數量？）我只記得在母親節前一星期即98年5月3日22時許，經我聯絡甲○○後，由綽號「土豆」之男子在大甲經國路花園城7-11前。向甲○○購買愷他命公克2,000元，另我經手的是於4月份的某個星期天的晚上17時許，在大甲體育場前販賣毒品愷他命5公克2,300元給綽號「土豆」之男子等語（詳見98年度偵字第14148號卷
《一》第7-11頁）。③98年6月3日偵訊時證述：（問：你所使用的行動電話號碼？）0000-000000…。（問：為何於警詢供稱你有向甲○○購買愷他命？）98年3月中旬，我與甲○○一起○○○鎮○○路的某家飲料店聊天，我聽到有人打電話給甲○○，後來有一個男生來飲料店找她，對方拿500元給甲○○，而甲○○就拿1包白色粉末的東西給他，我問甲○○那是什麼東西，甲○○告訴我，這是愷他命，所以我才知道她有販賣愷他命。直到98年4月上旬，綽號「土豆」的男子打電話給我，一開始問我有無愷他命，我說沒有，但我朋友文香有，他就託我幫他買，每次他都要求買5公克的愷他命，第一次我就替「土豆」與甲○○購買愷他命，並約○○○鎮○○路「花園城」社區旁的7-11見面，當時「土豆」也有過去該地碰面，我就介紹一下甲○○給「土豆」認識，後來甲○○就將5公克的愷他命交給我，由我再拿給「土豆」，「土豆」拿了2,
300元給我，之後「土豆」就走了，我就將其中的2,000元拿給文香，另外300元就自己留著，因為甲○○告訴我，「土豆」是我的朋友，這300元就給我賺。（問：所以「土豆」每次需要愷他命時，是否都透過你向甲○○來購買？）是，只不過有時我聯絡後，因為我在家沒空，就請「土豆」與甲○○約在上址的7-11交錢及交付愷他命，若我在外面，就替「土豆」向甲○○拿愷他命，並由我與「土豆」約在上址的7-11交付愷他命，「土豆」再將2,300元交給我，我自己扣掉300元，剩下的2,000元，我再交給甲○○，我代為交付愷他命及金錢的次數共有4次，4次的期間都在98年4月間，差不多每個禮拜1次，後來「土豆」需要愷他命時，一樣會透過我聯絡甲○○，但都由他們約在上址的7-11見面，我都沒有去，所以我也沒有拿到任何錢，次數約有3、4次…。（問：《提示98年5月11日20時36分49秒，甲○○與你之通聯記錄》該譯文顯示甲○○稱「你沒有去跟『土豆』要錢」，你說「他去大陸了，下禮拜才回家」甲○○說「哦，X娘」…，上開通話內容係指何意？）因為在98年5月3日左右，「土豆」有聯絡我要購買愷他命，我就替他們約在上址的7-11見面交易，因為有時「土豆」說沒錢，要我替他向甲○○說「差一下」，意思就是指暫欠，甲○○有同意，所以可能這次甲○○才問我有無向「土豆」要買毒品的錢…。（問：《提示98年5月10日14時6分21秒，甲○○與你之通聯記錄》該譯文顯示…甲○○說「土豆還沒拿給我」，你說「好啦，我再打給他啦」上開通話內容係指何意？）…甲○○說「土豆」還沒拿給他，是指買毒品的錢還沒給她…。（問：上開供稱，甲○○有販賣愷他命之供述內容是否實在？）實在等語（詳見98年度偵字第14148號卷第35-40頁）。④98年6月12日警詢時證述：（問：戊○○共向你購買幾次3級毒品愷他命？）大約6至7次。（問：戊○○向你購買3級毒品愷他命之時間？地點？數量？金額？）戊○○是於98年4月間，開始向我購買3級毒品愷他命，每次都向我購買3級毒品愷他命5公克、2,300元、共購買6至7次，購買地點都在大甲經國路7-11超商前。（答：你販賣3級毒品愷他命給戊○○…共獲利多少？）我販賣3級毒品愷他命給戊○○共獲利4次、1,200元等語（詳見98年度偵字第14148號卷第44-45頁）。⑤98年7月
8日偵訊時證述：（問：是否有賣毒品給「土豆」之人？）有。過程如我在偵訊中所言，就是他要買愷他命，他問我，我就問甲○○，「土豆」若打給我時，我在甲○○那邊時，我就會從甲○○那邊拿毒品給土豆，土豆給我2,3O
O元，我交毒品給土豆，我再將錢給甲○○，甲○○再給我300元，這300元是包含生活費及幫他送毒品的利潤。
若他打給我，我沒有在甲○○那邊，我就打電話給甲○○，請甲○○跟土豆直接交易。甲○○跟土豆私下交易次數我不記得，3-4次有…。（問：有何意見？）我拿給戊○○毒品約有4次，其中一次是在大甲體育場，其他3次是在花園城附近的7-11，我之前說錯了，但我記得若我拿給戊○○，數量都是5克等語（詳見98年度偵字第14140號卷《五》第7-20頁）。⑥98年8月27日本院準備程序時供述：（問：對於檢察官起訴事實是否認罪？有何辯解？）我都認罪。獲利部分如同起訴書所載，我幫甲○○賣毒品給陳信霖、戊○○，每次都賺300元等語（詳見本院卷《一》第217頁背面）。⑦98年10月19日本院審理時供述：
（問：對於檢察官起訴事實是否認罪？有何辯解？）我都認罪等語（詳見本院卷《二》第149頁背面）。⑧98年12月8日本院審理時供述：印象中我賣毒品給戊○○5次，我都是把毒品先拿走之後交給戊○○，拿到錢之後再把錢交給甲○○等語（詳見本院卷《三》第243頁背面）綦詳。
３、經互核證人戊○○、被告辛○○上開關於本次交易毒品愷他命經過之情節，結果均相符，且查證人戊○○有施用毒品愷他命之行為一情，業據證人戊○○供述在卷（詳見98年度偵字第14140號卷《五》第13頁）。又參諸被告辛○○於警詢時證稱與被告甲○○係非常好的朋友之關係，並無仇恨等語（見98年度偵字第14148號卷第5頁），衡諸常情，被告辛○○與被告甲○○2人感情和睦，復無怨隙，應無甘冒偽證罪之處罰，誣指被告甲○○涉犯法定本刑為5年以上有期徒刑之重罪，而為虛偽陳述之必要，且證人戊○○亦有施用毒品愷他命之事實，已如上述，是必有提供其施用毒品愷他命之來源，足徵證人戊○○、被告辛○○上開證述應非無據。
４、又觀卷附之被告甲○○以所持用之門號0000000000號行動電話，與被告辛○○所使用之門號0000000000行動電話，於98年5月10日、98年5月11日，有如下之對話一情，亦有行動電話申請人基本資料、本院通訊監察書（98年聲監字000504號）及通訊監察譯文存卷足稽（見98年度警聲搜字第2625號卷第65-68、167、172頁背面、174頁背面）：
┌──┬────┬────┬───────────────┐│編號│通話時間│通話類別│內容摘要│├──┼────┼────┼───────────────┤│１│⒌⒑│受話方│卓：你在那？…阿吉叫妳打（電話│││140621││）給他啦！│││││陳：阿吉…（我）剛就有看到他…│││││現在不知跑到那去死！│││││卓：喂！…ㄚ土豆（不詳男）還沒│││││拿給我喔！（指錢）│││││陳：好啦，我再打給他啦…。│├──┼────┼────┼───────────────┤││⒌⒒│受話方│卓：采*！妳沒去跟土豆（台）要│││203649││錢哦！│││││陳：他去大陸了啦，…下禮拜才回│││││來。│││││卓：哦…X娘！│││││陳：ㄚ那猩猩有拿錢給妳嗎（指毒│││││品的錢）？│││││卓：他們才剛來而已！│││││陳：我的1仟…寄他過去！│││││卓：好啦！│└──┴────┴────┴───────────────┘
雖被告甲○○並無明講要被告辛○○向證人戊○○收取販賣毒品款項之用語，而僅以簡單交待催款，惟販賣毒品罪之刑責極重，此為公眾周知之事實，買賣雙方除於對話中多以暗語為之外，於交易當時更係以極為隱密之方式為之，避免遭他人查覺或為警查獲，苟非與販賣毒品有關之人，無從了解販賣毒品給購買毒品者之內容，況且其二人上開對話之意思，亦據被告辛○○證述如上，且與經驗法則無違；又若被告甲○○若非與被告辛○○一起參與販賣毒品愷他命給證人戊○○，被告辛○○又豈會讓被告甲○○讓其與證人戊○○交易毒品時，在場全程目睹? 益徵 被告辛○○上開證述係與被告甲○○共同販賣毒品及收取價金等情與事實相符，被告甲○○空言否認與被告辛○○共同販賣毒品愷他命給證人戊○○之事實，要係卸責之詞，不足採信。
５、參以被告甲○○於98年7月30日本院訊問時供述：（問：對檢察官起訴之犯罪事實有何意見?《提示並告以要旨》）我認罪…，我承認我有販賣第三級毒品愷他命給戊○○
4次，詳細的時間、地點、數量、金額如起訴書所載，我實拿每次交易5公克所得是2,000元，都是由辛○○跟購買毒品之人報價，她會把錢收回來之後把錢交給我，每次都是交2,000元給我。（問：你在98年間透過辛○○販賣第三級毒品給戊○○是4次或5次？）我要看過資料才能確認4次或5次，因為時間太久我忘記了，如果有第5次，我也承認等語（詳見本院卷《一》第45頁背面-46頁）；於98年8月27日及98年10月19日本院訊問時供述：（對檢察官起訴之犯罪事實是否認罪?）全部都認罪…等語（詳見本院卷《一》第217頁背面、149頁背面）明確，被告甲○○之前揭供述足以作為補強證人戊○○及被告辛○○前揭證詞之真實性，堪認被告甲○○確實有於附表編號8-12所示之時間，與被告辛○○共同販賣價值各2,300元之愷他命給證人戊○○共5次，並向證人戊○○收取款項無誤。
６、另按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。查被告辛○○於98年6月3日第二次警詢時雖供述：向被告甲○○購買毒品愷他命，共約15次等語（見98年度偵字第14148號卷第8頁）；然查被告辛○○於該次筆錄已提及交易時，在場之人除被告甲○○、辛○○外，有時係由被告甲○○直接交付毒品給證人戊○○等語明確（見98年度偵字第14148號卷第8頁），且被告辛○○98年6月3日第一次警詢時就被告甲○○向被告辛○○催討販賣毒品愷他命給證人戊○○的錢一事，已供述：（問：98年5月10日14時
06分21秒你以0000-000000電話聯絡綽號文香女子持用之0000-000000電話，電話中談及阿吉教你打給他及你說土豆還沒拿給我喔係指何意？聯絡後有無完成毒品交易？時間？地點？）他叫我聯絡阿吉本人，我說土豆毒品交易的錢還沒拿給我等語（見98年度偵字第14148號卷第5頁）。且其嗣後於檢察官偵訊時，已明確供述與被告甲○○共同販賣毒品給證人戊○○之經過，及獲利之情形等情節，亦有上開筆錄可按，可知被告辛○○於該次警詢中所供述向被告甲○○購買毒品愷他命之情節，顯僅屬不明瞭其行為屬單獨販賣或共同販賣之法律要件、效果所為之陳述，其真意顯係與被告甲○○共同販賣，並每販賣5公克毒品愷他命2,300元，被告辛○○可抽300元之獲利，而不影響其前揭關於與被告甲○○共同販賣第三級毒品愷他命證詞之真實性。
７、此外，復有被告甲○○及辛○○使用之上開行動電話2支（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）扣案，及搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、被告甲○○持用門號0000000000號行動電話及被告辛○○使用之門號0000000000號行動電話之通訊紀錄表等在卷（詳見98年度偵字第14140號卷《三》第172-175頁、中縣警刑大偵五字第098009539號卷第30-33頁、中縣警刑大偵五字第0980008763號卷第100頁）14140號卷《四》第163頁）可資佐證，被告甲○○、辛○○共同於附表編號8-12所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命給證人戊○○5次之事實，亦堪認定。
（四）按刑罰上所謂之販賣行為，不以事後是否有得利為要件，只須以營利之意思，而有販入或賣出之行為，即足構成，縱因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院84年4月18日第三次刑事庭會議決議、84年度臺上字第6169號判決、86年度臺上字第7522號判決意旨參照），查非法販賣毒品係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，毒品之價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告甲○○與癸○○、丑○○，及被告甲○○、辛○○與證人陳信霖、戊○○並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供彼等證人取得愷他命施用之理，是被告甲○○、辛○○販入之價格必較轉售出予上開證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷。況且被告甲○○亦供述販賣第三級毒品愷他命每公克可獲利80元（見本院卷《一第45頁》，被告辛○○供述其與甲○○共同販賣第三級毒品愷他命每5公克可獲利300元（見98年度偵字第1414
8號卷第9、1037、39頁），足證被告甲○○、辛○○2人上開各次販賣第三級毒品愷他命之行為，確均有營利之意圖。
（五）綜上所述，被告甲○○、辛○○2人所為認罪之陳述及自白，核與事實相符，足以採信，被告甲○○嗣後翻異前詞，空言否認所涉附表1-3、8-12所示之販賣第三級毒品愷他命給證人癸○○、 郭智霖 之犯行，並無足採。本件事證明確，被告甲○○、辛○○2人上開販賣第三級毒品愷他命之犯行，均堪認定，應依法論科。
（六）被告乙○○於98年5月29日某時許，在臺中縣○○鄉○○○路○○號住處，轉讓屬偽藥之第三級毒品愷他命（重量不詳）給丙○○1次之犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷《一》第46頁背面、本院卷《四》第8頁背面、14頁），核與證人丙○○於98年12月24日本院審理時證述之情節相符（詳見本院卷《四》第6-8頁），故被告乙○○上開不利於己之自白，應可認為真實。且證人丙○○有施用毒品之惡習一情，亦據其供述在卷（見98年度偵字第14140號卷《三》第1頁背面），並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可考。是被告乙○○轉讓偽藥愷他命犯行事證明確，亦應予依法論科。
二、新舊法比較
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公佈，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公佈後6個月施行。」，其立法理由係謂：「依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留6個月緩衝期，以利處理。依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條自公佈後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函參照），故本件應為新舊法比較適用。
（二）按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較：
１、被告甲○○、辛○○2人犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第
3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，比較結果，自以修正前之規定較有利於被告2人。
２、新修正毒品危害防制條例第17條第2項增訂「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，此為修正前毒品危害防制條例所未規定。本案被告辛○○就本案之犯行，於偵查及審判中均自白其之犯行，而有該條項規定之適用，自以新修正之規定較有利於被告辛○○。
３、新修正毒品危害防制條例第11條第5項增訂「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」。此為修正前毒品危害防制條例所未規定，本件被告甲○○、辛○○各次所販賣第三級毒品愷他命而持有之數量，及被告乙○○轉讓第三級毒品愷他命而持有之數量，均無證據證明已逾純質淨重20公克以上，而無此規定之適用。
４、按「有罪之判決，關於主、從刑之宣告或刑之加重、減輕、免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。」，最高法院87年度臺非字第400號判決可資參照。本案被告辛○○就本案犯行，於偵查及審判中均自白而應減輕其刑，故為上開比較後，仍應一體適用新修正之毒品危害防制條例之規定較有利於被告辛○○，至於被告甲○○則不符此減刑之規定，故仍適用修正前之規定，合先說明。
三、論罪科刑
（一）按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，且本案被告乙○○所轉讓給證人丙○○之愷他命為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，顯非注射製劑，自非合法製造。而查國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，有臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決書及97年度上訴字第5472號判決書、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號判決書、96年度上更(一)字第
170號判決書、97年度上訴字第14號判決書、97年度上訴字第83號判決書、97年度上訴字第2025號判決書、97年度上訴字第852號判決書、97年度上訴字第1701號判決書及97年度上訴字第1711號判決可參，而本件被告乙○○轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年
7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。故核被告辛○○所為附表編號7-12所示之行為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○所為附表編號1-12所示之行為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪（本件被告乙○○轉讓愷他命僅重約5公克，是其轉讓之毒品數量未逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，依重法優於輕法之適用法則，仍應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪）。公訴意認被告乙○○所為轉讓愷他命給證人丙○○之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，容有未洽，惟其基本社會事實相同，並經本院於開始辯論前諭知變更起法條，而無影響被告乙○○之防禦權，併此敘明。
（二）被告甲○○、辛○○所為上開各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，因無證據證明有逾純質淨重20克以上，而無新增毒品危害防制條例第11條第5項之適用，已如前述，且有關被告2人之犯罪事實於行為時，毒品危害防制條例關於第三級毒品，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰（同條例第4條第3項、第5條第3項規定參照），至單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，依刑法第1條罪刑法定原則，自不為罪，故無持有之低度行為被販賣之高度行為所吸收之問題。
（三）按共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋字第109號解釋參照、最高法院77年臺上字第2135號判例參照）。次按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院92年度臺上字第5407號裁判意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年臺上字第5647號裁判意旨參照）。準此，若2人以上基於共同販賣毒品之意思，彼此分工，有人負責販入毒品或接洽販毒事宜，有人負責攜帶毒品前往交貨、收取價金，其等所為皆為共構整個販賣毒品之部分事實，顯係各成員在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達共同犯罪之目的，自均應對於全部所發生之結果，共同負責。是以被告甲○○與辛○○就附表編號7-12所示之各次販賣第三級毒品愷他命之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔（共犯分擔之犯行各詳如犯罪事實欄一之（一）之七至十二所示），應各依刑法第28條之規定，論以共同正犯。
（四）又被告辛○○於偵查中及審判中就所涉上開販賣第三級毒品愷他命均自白犯行，各應適用新增訂之毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（至於被告甲○○、乙○○，於本院審理中雖曾就渠2人上開各次所涉犯行自白，但均未曾於警偵訊中自白，有其2人之警偵訊筆錄可考，故不符合該減刑之規定）。
（五）再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。查被告甲○○、辛○○均智識能力良好且年輕力壯，竟不思正常賺取金錢，而以販賣毒品愷他命賺取利益，戕害施用毒品者身心健康，又本件均係因員警監聽而循線查獲渠等犯行，且參卷附之監聽譯文可知被告2人販賣第三級毒品愷他命之情節非輕，故難認被告甲○○、辛○○2人所為有何足以引起一般人同情而堪憫恕情形，難謂其等所為合於刑法第59條酌量減輕其刑之條件。
（六）至被告辛○○於警偵訊及本院審理時，曾供述毒品來源為共同被告甲○○，而與被告甲○○共同販賣第三級毒品愷他命，被告甲○○曾於本院審理時供出毒品來源為同案被告庚○○（已審結），但被告甲○○係因員警依法聲請上線監聽證人丑○○，被告辛○○係因員警依法聲請上線監聽被告辛○○，而在被告甲○○、辛○○到案前，即知悉其等涉嫌販賣第三級毒品愷他命之情形（詳見前揭卷附之通訊監察書及譯文），且本案亦無因被告甲○○、辛○○、乙○○供述而查獲其等毒品愷他命上游一情，有本院公務電話紀錄（見本院卷《二》第112頁），均不符增訂之毒品危害防制條例第17條第1項因供出來源或共犯，因而查獲之規定，尚無從據以減輕被告甲○○、乙○○、辛○○之刑，併予敘明。
（七）按修正前刑法第56條連續犯之規定，已於95年7月1日起廢除，本案被告甲○○、辛○○犯罪時間均在95年7月1日之後，自無修正前刑法第56條連續犯之適用；又學理上所謂之「集合犯」，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單一，因而僅包括的成立一罪。而毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，在95年7月1日修正刑法施行前，並未被認係「集合犯」，而在上開刑法修正時（或在此後），亦未經立法機關另為「集合犯」之立法；且被告甲○○、辛○○各次販賣第三級毒品之時間間隔或數日或1星期以上，且販賣之對象亦不盡相同，每次行為在時間差距上復可以分開，足認其
2人主觀上難認出於一次決意，在刑法評價上亦各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，依社會通念，殊難認以評價為一罪為適當，自不得認僅成立包括一罪，認應為數罪之評價，始符刑罰公平原則。是被告甲○○、辛○○上開各次販賣第三級毒品愷他命之犯行均屬可分，應依渠等犯罪之次數各別論罪。是被告甲○○所犯如附表編號1-12所示之12次販賣第三級毒品愷他命之犯行，與被告辛○○所犯如附表編號7-12所示之6次販賣第三級毒品愷他命之犯行，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。
（八）爰審酌被告甲○○、乙○○、辛○○皆明知施用毒品有害身心健康，被告甲○○、辛○○竟憑販賣戕害身心之愷他命牟利，而被告乙○○雖係轉讓而未獲利，但均助長施用毒品之惡行，行為殊不可取，及其等犯罪動機、方法、手段、品行、智識程度，被告甲○○、辛○○販賣期間長短、次數、犯罪所得，暨被告辛○○、乙○○犯後坦承犯行，被告甲○○坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、辛○○均依刑法第51條第5款之規定，定其2人應執行刑，以示懲儆。
（九）查被告乙○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，觸犯刑責，事後坦承犯行，表示悔意，經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，因認對被告所宣告有期徒刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。又本院斟酌被告於本案之犯罪情節，認被告守法觀念顯有不足，為使其於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與法治之觀念，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定宣告其於緩刑期間內，向公庫支付3萬元，及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至於被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定，併予敘明。
（十）沒收部分：
１、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限，同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1條、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（參最高法院96年度臺上字第727號判決）。故本件在臺中縣○○鎮○○路○○○號扣案之粉末2包（毛重61.33公克），經送鑑定結果，認係第三級毒品愷他命一節，固有內政部警政署刑事警察局98年7月27日刑鑑字第0980088564號鑑定書在卷可考（見本院卷《一》第175頁），然該毒品非被告乙○○所持有，而為少年黃○○所置放在處一情，業據被告乙○○供述在卷，核與少年○○於偵訊中證述之情節相符（詳見98年度偵字第14140號卷《五》第7-20、163-167頁），且遍閱全卷，並無證據證明與被告乙○○上開轉讓第三級毒品愷他命給證人丙○○有關，故尚不得認係違禁物，而無從於本案為沒收之諭知，應另由檢察官依毒品危害防制條例第18條後段之規定，以行政程序沒入。
２、依毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883號及95年度臺上字第6482號刑事判決意旨參照）。查本件被告甲○○所涉附表編號1-6所示販賣毒品之所得共6,700元，係被告甲○○犯販賣第三級毒品罪所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。又附表編號7-11所示被告甲○○與辛○○共同販賣毒品之所得共11,500元，既為共同犯罪所得財物，自應合併計算，爰諭知被告甲○○、辛○○連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之（附表編號12所示被告甲○○、辛○○該次共同販賣第三級毒品所得2,30
0元因無證據證明已取得，故不予宣告沒收）。又扣案之插有門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，係被告甲○○所有一情，業據被告甲○○供述在卷，且係供被告甲○○販賣毒品愷他命所使用之物，已如前述，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至被告辛○○所有原插有門號0000000000號SIM卡之行動電話1支雖未扣案，惟係供被告辛○○聯絡販賣毒品所用之物，且係送修中，亦據被告辛○○供述在卷，復無證據證明業已滅失，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於行動電話服務需以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉予消費者，亦有最高法院97年度臺上字第3890號判決意旨可資參照，且實務上電信公司亦均認行動電話（含一般型及預付型）SIM卡所有權歸客戶所有，亦有司法院97年5月6日院臺廳刑一字第0970009760號函為憑。查本案扣案被告辛○○使用之門號0000000000號SIM卡1張，係被告辛○○所有，亦應併予宣告沒收。至於被告甲○○所持用之門號0000000000號SIM卡1張，係不知情之吳晉安所申請，並非被告甲○○所自行申辦，雖係供本案犯罪所用之物，惟既非被告甲○○或共同被告辛○○所有，爰不予宣告沒收。
３、本件另扣得之現金111,500元、分裝袋5包，既無證據證明係被告甲○○供本案販賣愷他命所用所得或所用之物，且查無證據足資證明前開扣案物品與本案被告甲○○、辛○○所犯上開各次販賣愷他命，或被告乙○○所犯上開轉讓愷他命犯行確有關聯，故均非能併予宣告沒收。
四、乙○○無罪部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○與甲○○共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於98年4月27日丑○○欲向甲○○購買第三級毒品愷他命時，因甲○○未接電話，遂於同日7時36分許，以所有之門號0000000000號行動電話，撥打被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話請其代為聯繫被告甲○○，並於同日上午8時5分許，以電話通知被告乙○○所在地點後，被告甲○○遂於同日上午某時，在臺中縣大甲鎮
758號「花園城」社區樓下之7-11便利超商前，以1,500元之價格，販賣第三級毒品愷他命3包（重約1.5公克）給丑○○，並由被告甲○○親自交付毒品，且於數日後收訖價金。因認被告乙○○此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第
3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又案件不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定；另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，業分經最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉有前開罪嫌，無非係以：證人丑○○於警偵之證述，及被告乙○○所有上開行動電話之通訊監察譯文為主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有此部分之犯行。辯稱：其僅單純接聽電話，幫丑○○找被告甲○○而已，確實沒有與被告甲○○販賣毒品給丑○○等語。
四、經查：
（一）公訴人所指被告乙○○涉犯上開販賣第一級毒品愷他命予丑○○之犯行，固據證人丑○○所證述之購毒情節為主要論據之一，然觀證人丑○○於98年6月3日警詢證述之內容：「（問：警方提示號0000-000000行動電話於98年04月27日07時36分02秒撥打0000-000000行動電話的譯文表？是你與何人的對話譯文？）我與乙○○之男子談話內容。（問：該上通話譯文：A代表何人？B代表何人？通話內容【A：你在家嘛。B：嗯。A：我等下去找你姐拿個東西(意指購買毒品)，你幫我留一下。B：嗯。】係指何意？有無完成交易？數量？價格？有無將毒品轉賣他人？如何轉賣？）A代表我，B代表乙○○之男子，其內容係是我透過乙○○向他姐姐甲○○調愷他命毒品賣我。有交易完成。以1,500元購買3小包第三級愷他命毒品，是由甲○○拿愷他命毒品給我，我也將1,500元拿給甲○○。」（見中縣警刑大偵五字第098008768號卷第8頁）；於98年7月8日第一次偵訊時證述之內容：「（問：該次交易為何是打給乙○○？）因為甲○○電話沒接，所以打給乙○○，叫他幫我叫他姊姊起來，因為甲○○還在睡。我跟乙○○說：叫他跟他姊姊說幫我留一點愷他命。」（見98年度偵字第14140號卷《五》第18頁）；於同日第二次偵訊時證述內容：「（問：該次乙○○是否知道你是要跟甲○○買毒品？）他應該知道，我打電話給他，叫他幫我找他姊姊，說我要去跟他姊姊拿東西即為買愷他命。我到了以後也是打給乙○○說我在樓下，乙○○叫我在7-11等他姊姊，是甲○○本人拿到7-11給我。」（見98年度偵字第14140號卷《五》第45頁）。可知，證人丑○○雖係透過被告乙○○聯絡被告甲○○，但仍係由被告甲○○與證人丑○○完成交易，而就被告乙○○是否知道證人丑○○找被告甲○○係為購買毒品愷他命一節，證人丑○○於偵訊時係以不確定之語詞證述「【應該】知道」，但卻無具體之理由及證據佐證為何被告乙○○應該知道；參以證人丑○○於本院98年11月3日審理時證述之內容：「（問：那次為何打給乙○○？）那次我打給甲○○電話沒有接，打給乙○○叫他幫我叫甲○○起床，我跟乙○○說我到他家樓下，要他跟他姐姐說要甲○○到樓下找我。」、「（問：乙○○跟你通話時，是否提到你要跟甲○○買愷他命？）乙○○不知道。（問：甲○○如何知道你要跟她買愷他命？）我是叫乙○○請他姐姐下來，當場跟甲○○講的。」等語（見本院卷《二》第234頁），即知被告甲○○係與證人丑○○碰見之後，才知道證人丑○○要向被告甲○○購買毒品愷他命，是依證人丑○○之上開證述，難認被告乙○○證人丑○○與被告甲○○交易毒品之事前，即已知悉證人丑○○找被告甲○○係為交易毒品愷他命至明，故尚難僅憑證人丑○○此部分之證詞即推認被告乙○○知悉該次被告甲○○與丑○○交易毒品愷他命之事實。
（二）再證人丑○○於98年4月27日以其使用之門號0000000000號行動電話，曾撥打被告乙○○持用之門號0000000000號行動電話要找被告甲○○，而有下列之對話一情，固有行動電話申請人基本資料、本院通訊監察書（98年聲監字000273號、98年聲監續字000259號）及通訊監察譯文存卷足稽（見98年度警聲搜字第2625號卷第58-60、167、192頁、第217頁背面、中縣警刑大偵五字第098008768號卷第62-64頁）：
┌──┬────┬────┬───────────────┐│編號│通話時間│通話類別│內容摘要│├──┼────┼────┼───────────────┤│３│⒋│發話方│薛：你在家嘛。│││07:36:02││ 卓弟 ：嗯。│││││薛：我等下去找你姐拿個東西，你│││││幫我留一下│││││卓弟：嗯。│├──┼────┼────┼───────────────┤││⒋│發話方│薛： 進益 喔。│││07:59:25││卓弟：嗯。│││││薛：我快到了，你幫我跟你姊拿一│││││下。│││││卓弟：嗯。│├──┼────┼────┼───────────────┤││⒋│發話方│薛：喂進益喔。│││08:05:24││卓弟：嗯。│││││薛：我在樓下。│││││卓弟：嗯│└──┴────┴────┴───────────────┘
然查，被告乙○○與丑○○上開之對話內容，均未提及任何關於毒品之字樣，雖一般販賣毒品者與購買毒品者間，較少會在電話中明白講出毒品，而常以雙方約定之暗語表示，然依上所述，被告甲○○已坦承本案與證人丑○○交易毒品3次之犯行，可知證人丑○○購買毒品之對象均為被告甲○○，而非被告乙○○，故難認被告乙○○與證人丑○○間有約定交易毒品暗語之情形，而被告乙○○始終均稱不知道證人丑○○要向被告甲○○購買毒品一節，亦與被告甲○○供述被告乙○○不知道證人丑○○要向被告甲○○購買毒品一情相符，故上開通聯譯文，僅能證明證人丑○○請乙○○轉達，渠找被告甲○○要拿東西，而無從證明被告乙○○知悉證人丑○○要向被告甲○○拿的東西是毒品愷他命，更無從證明被告乙○○知悉證人丑○○要向被告甲○○購買毒品愷他命即明，是上開譯文內容，亦難採為被告不利之認定，進而推論被告乙○○有公訴人所指之上開販賣第三級毒品之事實。
（三）綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以使本院形成被
告乙○○有該部分販賣第三級毒品愷他命行為之心證，此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告乙○○有檢察官所指之該部分罪行，自屬不能證明被告乙○○犯罪，揆諸前揭說明，本院就被告乙○○被訴販賣第三級毒品部分，應諭知無罪之判決。
五、另查證人丙○○於①98年6月3日偵訊時，供前具結，對於該案情有重要關係之「是否向被告乙○○購買毒品愷他命」等事項，證述：（問：你最近一次向乙○○購買愷他命是何時？）上星期五中午。（問：用何方式聯絡？）我用大甲鎮的大甲高中中山路的7-11投幣式的公共電話，打給乙○○的0000000000號手機。（問：這一次購買多少數量？）3公克，即6支。（問：乙○○在何處交付愷他命給你？）○○○鎮○○路致用商工附近。（問：你付多少錢給乙○○？）1800元云云（詳見98年度偵字14140號卷《三》第17-19頁）；②於98年7月15日偵訊時，供前具結，對於該案情有重要關係之「是否向被告乙○○購買毒品愷他命」等事項，證述：（問：你有無在98年5月29日，在臺中縣○○鎮○○路致用商工附近，以1,800元向乙○○買愷他命？）有。當天我買3公克的愷他命。（問：該次你與乙○○有無一手交錢一手交貨？）那不是 卓進 本人拿給我的，是一名叫「 奕德 」的人拿給我的，是我打電話給乙○○，乙○○叫「奕德」拿給我，當時我沒有交錢給他，隔幾天後我有拿1,800元給乙○○。（問：當時為何沒有說到「奕德」此人？）當時我不知道他名字為何，我是打電話給乙○○的，「奕德」這個人我也不太認識…。（問：在該次購買時，你有無在電話中與乙○○談妥購買之數量、金額？）通電話時是說借錢，這是指要拿愷他命，說要拿3足，就是指3公克的意思，電話中沒有說金額，地點就是約在水源路。（問：你確定當時與你通話之人為乙○○？）確定云云（詳見98年度偵字14140號卷《五》第100-112頁）；③於98年7月23日偵訊時，供前具結，對於該案情有重要關係之「是否向被告乙○○購買毒品愷他命」等事項，證述：（問：是否曾經向乙○○買過毒品？）有，買過3公克的愷他命，地點在臺中縣○○鎮○○路致用商工附近，時間為今年5月29日。（問：當天是何人將毒品交給你？）是在庭的壬○○交給我，我沒有交錢給他，後來是我自己拿給乙○○1,800元云云（詳見98年度偵字14140號卷《五》第163-167頁）。然此為被告乙○○所否認，復與證人即少年黃○○於98年7月23日偵訊時證述之情節不符（詳見98年度偵字14140號卷《五》第100-112頁），且證人丙○○於98年12月24日本院審理時已證述上開筆錄內容不實在等語（詳見本院卷《四》第6-8頁），故證人丙○○於98年6月3日偵訊及98年7月15日、98年7月23日偵訊時，均經具結，並對於該案情有重要關係之「是否向被告乙○○購買毒品愷他命」等事項，為上開不實之證述，其所涉偽證罪嫌，既未據起訴，本院自無從審究，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，（修正前、後）毒品危害防制條例第4條第3項、（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國99年1月7日
刑事第十庭審判長法官施慶鴻
法官簡婉倫法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國99年1月7日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
◎附表┌──┬──────────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼──────────────┼────────────┤│１│癸○○（綽號阿儒）於98年4月│甲○○販賣第三級毒品，處│││10日某時，撥打甲○○持用之上│有期徒刑伍年；未扣案販賣│││開行動電話聯繫購買毒品愷他命│第三級毒品所得之財物新臺│││後，甲○○在臺中縣大甲鎮758│幣肆佰元沒收，如全部或一│││號「花園城」社區樓下之7-11便│部不能沒收，以其財產抵償│││利超商，以400元之價格，販賣│之，扣案之行動電話壹支（│││第三級毒品愷他命1包（重量不│不含門號0000000000號SIM│││詳）給癸○○，並由甲○○親自│卡壹張）沒收。│││交付毒品且收訖價金。││├──┼──────────────┼────────────┤│２│癸○○（綽號阿儒）於98年4月│甲○○販賣第三級毒品，處│││底某日，撥打甲○○持用之上開│有期徒刑伍年；未扣案販賣│││行動電話聯繫購買毒品愷他命後│第三級毒品所得之財物新臺│││，甲○○在臺中縣大甲鎮758號│幣肆佰元沒收，如全部或一│││「花園城」社區樓下之7-11便利│部不能沒收，以其財產抵償│││超商，以400元之價格，販賣第│之，扣案之行動電話壹支（│││三級毒品愷他命1包（重量不詳│不含門號0000000000號SIM│││）給癸○○，並由甲○○親自交│卡壹張）沒收。│││付毒品且收訖價金。││├──┼──────────────┼────────────┤│３│癸○○（綽號阿儒）於98年5月│甲○○販賣第三級毒品，處│││7日至10日期間內某時，撥打卓│有期徒刑伍年；未扣案販賣│││文香持用之上開行動電話聯繫購│第三級毒品所得之財物新臺│││買毒品愷他命後，甲○○在臺中│幣肆佰元沒收，如全部或一│││縣大甲鎮758號「花園城」社區│部不能沒收，以其財產抵償│││樓下之7-11便利超商，以400元│之，扣案之行動電話壹支（│││之價格，販賣第三級毒品愷他命│不含門號0000000000號SIM│││1包（重量不詳）給癸○○，並│卡壹張）沒收。│││由甲○○親自交付毒品且收訖價││││金。││├──┼──────────────┼────────────┤│４│丑○○（綽號肥欣）於98年4月│甲○○販賣第三級毒品，處│││8日22時25分許，以所有之門號│有期徒刑伍年貳月；未扣案│││0000000000號行動電話，撥打卓│販賣第三級毒品所得之財物│││文香持用之上開行動電話聯繫購│新臺幣貳仟元沒收，如全部│││買毒品愷他命後，在臺中縣大甲│或一部不能沒收，以其財產│││鎮758號「花園城」社區樓下之│抵償之，扣案之行動電話壹│││7-11便利超商前，以2,000元之│支（不含門號0000000000號│││價格，販賣第三級毒品愷他命5│SIM卡壹張）沒收。│││包（重約2.5公克）給丑○○，││││並由甲○○親自交付毒品且收訖││││價金。││├──┼──────────────┼────────────┤│５│丑○○（綽號肥欣）於98年4月│甲○○販賣第三級毒品，處│││25日0時3分許，以所有之門號│有期徒刑伍年貳月；未扣案│││0000000000號行動電話，撥打卓│販賣第三級毒品所得之財物│││文香持用之上開行動電話聯繫購│新臺幣貳仟元沒收，如全部│││買毒品愷他命後，在臺中縣大甲│或一部不能沒收，以其財產│││鎮街上某7-11便利超商前，以2,│抵償之，扣案之行動電話壹│││000元之價格，販賣第三級毒品│支（不含門號0000000000號│││愷他命5包（重約2.5公克）給│SIM卡壹張）沒收。│││丑○○，並由甲○○親自交付毒││││品且收訖價金。││├──┼──────────────┼────────────┤│６│丑○○於98年4月27日欲再度向│甲○○販賣第三級毒品，處│││甲○○購買第三級毒品愷他命，│有期徒刑伍年貳月；未扣案│││但因甲○○未接電話，遂於同日│販賣第三級毒品所得之財物│││7時36分許，以所有之門號09137│新臺幣壹仟伍佰元沒收，如│││11061號行動電話，撥打不知情│全部或一部不能沒收，以其│││之乙○○持用之門號0000000000│財產抵償之，扣案之行動電│││號行動電話請其代為聯繫甲○○│話壹支（不含門號095388│││，並於同日上午8時5分許，以電│8744號SIM卡壹張）沒收。│││話通知乙○○所在地點後， 卓文 ││││香遂於同日上午某時，在臺中縣││││大甲鎮758號「花園城」社區樓││││下之7-11便利超商前，以1,500││││元之價格，販賣第三級毒品愷他││││命3包（重約1.5公克）給丑○○││││，並由甲○○親自交付毒品，且││││於數日後收訖價金。││├──┼──────────────┼────────────┤│７│辛○○之堂弟陳信霖（綽號阿吉│甲○○、辛○○共同販賣第│││）於98年4月間某日，以所持用│三級毒品，甲○○處有期徒│││之門號0000000000號行動電話，│刑伍年貳月，辛○○處有期│││撥打辛○○所持用之上開行動電│徒刑貳年柒月；未扣案販賣│││話，向辛○○表示欲購買第三級│第三級毒品所得之財物新臺│││毒品愷他命後，以所持用之上開│幣貳仟叁佰元連帶沒收，如│││行動電話與甲○○持用之上開行│全部或一部不能沒收，以其│││動電話通知甲○○，先由甲○○│等之財產抵償之，扣案之行│││將第三級毒品愷他命（重約5公│動電話壹支（不含門號0953│││克）交給辛○○，即一同前往臺│888744號SIM卡壹張）、門│││中縣○○鄉○○路○○巷○號陳信│號0000000000號SIM卡均沒│││霖住處附近與陳信霖見面，並推│收，未扣案原插置門號0989│││由辛○○以2,300元之價格，販│475792號SIM卡之行動電話│││賣第三級毒品愷他命5公克給陳│壹支沒收，如全部或一部不│││信霖，辛○○向陳信霖收取2,30│能沒收時，應追徵其價額或│││0元後，先扣除與甲○○約定其│以其等之財產抵償之。│││應取得之利潤300元，再將其餘││││2,000元交給甲○○。││││││├──┼──────────────┼────────────┤│８│戊○○於98年4月間某日，以所│甲○○、辛○○共同販賣第│││持用之門號0000000000號行動│三級毒品，甲○○處有期徒│││電話，撥打辛○○所持用之上開│刑伍年貳月，辛○○處有期│││行動電話，向辛○○表示欲購買│徒刑貳年柒月；未扣案販賣│││第三級毒品愷他命後，辛○○即│第三級毒品所得之財物新臺│││以所持用之上開行動電話與卓文│幣貳仟叁佰元連帶沒收，如│││香持用之上開行動電話通知卓文│全部或一部不能沒收，以其│││香，並由甲○○在臺中縣大甲鎮│等之財產抵償之，扣案之行│││758號「花園城」社區樓下之7-│動電話壹支（不含門號0953│││11便利超商將第三級毒品愷他命│888744號SIM卡壹張）、門│││（重約5公克）交給辛○○，再│號0000000000號SIM卡均沒│││推由辛○○以2,300元之價格，│收，未扣案原插置門號0989│││販賣第三級毒品愷他命5公克給│475792號SIM卡之行動電話│││陳信霖，辛○○向陳信霖收取2,│壹支沒收，如全部或一部不│││300元後，先扣除與甲○○約定│能沒收時，應追徵其價額或│││其應取得之利潤300元，再將其│以其等之財產抵償之。│││餘2,000元交給甲○○。││├──┼──────────────┼────────────┤│９│戊○○（綽號土豆）於於98年4│甲○○、辛○○共同販賣第│││月間某日，以所持用之門號0980│三級毒品，甲○○處有期徒│││561134號行動電話，撥打辛○○│刑伍年貳月，辛○○處有期│││所持用之上開行動電話，向 陳秋 │徒刑貳年柒月；未扣案販賣│││月表示欲購買第三級毒品愷他命│第三級毒品所得之財物新臺│││後，辛○○即以所持用之上開行│幣貳仟叁佰元連帶沒收，如│││動電話與甲○○持用之上開行動│全部或一部不能沒收，以其│││電話通知甲○○，並由甲○○在│等之財產抵償之，扣案之行│││臺中縣大甲鎮758號「花園城」│動電話壹支（不含門號0953│││社區樓下之7-11便利超商將第三│888744號SIM卡壹張）、門│││級毒品愷他命（重約5公克）交│號0000000000號SIM卡均沒│││給辛○○，再推由辛○○以2,30│收，未扣案原插置門號0989│││0元之價格，販賣第三級毒品愷│475792號SIM卡之行動電話│││他命5公克給陳信霖，辛○○向│壹支沒收，如全部或一部不│││陳信霖收取2,300元後，先扣除│能沒收時，應追徵其價額或│││與甲○○約定其應取得之利潤30│以其等之財產抵償之。│││0元，再將其餘2,000元交給卓文││││香。││├──┼──────────────┼────────────┤│１０│戊○○（綽號土豆）於於98年4│甲○○、辛○○共同販賣第│││月間某日，以所持用之門號0980│三級毒品，甲○○處有期徒│││561134號行動電話，撥打辛○○│刑伍年貳月，辛○○處有期│││所持用之上開行動電話，向陳秋│徒刑貳年柒月；未扣案販賣│││月表示欲購買第三級毒品愷他命│第三級毒品所得之財物新臺│││後，辛○○即以所持用之上開行│幣貳仟叁佰元連帶沒收，如│││動電話與甲○○持用之上開行動│全部或一部不能沒收，以其│││電話通知甲○○，並由甲○○在│等之財產抵償之，扣案之行│││臺中縣大甲鎮758號「花園城」│動電話壹支（不含門號0953│││社區樓下之7-11便利超商將第三│888744號SIM卡壹張）、門│││級毒品愷他命（重約5公克）交│號0000000000號SIM卡均沒│││給辛○○，再推由辛○○以2,30│收，未扣案原插置門號0989│││0元之價格，販賣第三級毒品愷│475792號SIM卡之行動電話│││他命5公克給陳信霖，辛○○向│壹支沒收，如全部或一部不│││陳信霖收取2,300元後，先扣除│能沒收時，應追徵其價額或│││與甲○○約定其應取得之利潤30│以其等之財產抵償之。│││0元，再將其餘2,000元交給卓文││││香。││├──┼──────────────┼────────────┤│１１│戊○○（綽號土豆）於於98年4│甲○○、辛○○共同販賣第│││月間某日，以所持用之門號0980│三級毒品，甲○○處有期徒│││561134號行動電話，撥打辛○○│刑伍年貳月，辛○○處有期│││所持用之上開行動電話，向陳秋│徒刑貳年柒月；未扣案販賣│││月表示欲購買第三級毒品愷他命│第三級毒品所得之財物新臺│││後，辛○○即以所持用之上開行│幣貳仟叁佰元連帶沒收，如│││動電話與甲○○持用之上開行動│全部或一部不能沒收，以其│││電話通知甲○○，並由甲○○在│等之財產抵償之，扣案之行│││臺中縣大甲鎮758號「花園城」│動電話壹支（不含門號0953│││社區樓下之7-11便利超商將第三│888744號SIM卡壹張）、門│││級毒品愷他命（重約5公克）交│號0000000000號SIM卡均沒│││給辛○○，再推由辛○○以2,30│收，未扣案原插置門號0989│││0元之價格，販賣第三級毒品愷│475792號SIM卡之行動電話│││他命5公克給陳信霖，辛○○向│壹支沒收，如全部或一部不│││陳信霖收取2,300元後，先扣除│能沒收時，應追徵其價額或│││與甲○○約定其應取得之利潤30│以其等之財產抵償之。│││0元，再將其餘2,000元交給卓文││││香。││├──┼──────────────┼────────────┤│１２│戊○○於98年5月3日，以所持用│甲○○、辛○○共同販賣第│││之門號0000000000號行動電話，│三級毒品，甲○○處有期徒│││撥打辛○○所持用之上開行動電│刑伍年貳月，辛○○處有期│││話，向辛○○表示欲購買第三級│徒刑貳年柒月；扣案之行動│││毒品愷他命後，辛○○即以所持│電話壹支（不含門號095388│││用之上開行動電話與甲○○持用│8744號SIM卡壹張）、門號│││之上開行動電話通知甲○○，並│0000000000號SIM卡均沒收│││與甲○○、戊○○約在臺中縣大│，未扣案原插置門號098947│││甲鎮758號「花園城」社區樓下│5792號SIM卡之行動電話壹│││之7-11便利超商見面交易後，於│支沒收，如全部或一部不能│││同日以2,300元之價格，販賣第│沒收時，應追徵其價額或以│││三級毒品愷他命（重約5公克）│其等之財產抵償之。│││給戊○○，然尚未收到販毒之款││││項。││││││││││└──┴──────────────┴────────────┘