裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2615號刑事判決
裁判日期：民國98年09月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2615號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14140─14150、15944、16645─16649、16652─1665
9、17883號），被告於本院準備程序中就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任適用簡式審判程序，判決如下：
主文丙○○明知為偽藥而轉讓，共三罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並向公庫支付新臺幣捌萬元，及應向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
犯罪事實
一、丙○○明知白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命（Ketamine，即俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得非法轉讓，竟分別基於轉讓禁藥第三級毒品愷他命之犯意：①於民國98年1月中旬某日，在臺中縣○○鎮○○路○○○號友人甲○○住處，轉讓第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予 黃奕翔 1次。②於98年3月中旬某日，在黃奕翔駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載丙○○從臺中市返回臺中縣大甲鎮途中，在車上，轉讓第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予黃奕翔1次。③於98年4月間某日，在丁○○駕駛車牌號碼0000-00號自小客車，搭載丙○○從臺中市返回臺中縣大甲鎮途中，在車上，轉讓第三級毒品愷他命1小包（重量不詳）予丁○○1次。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按本件被告丙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱，核與證人黃奕翔、丁○○證述之情節相符，且有委託尿液代號真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採證同意書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等附卷可稽。本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、論罪科刑
（一）按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函在卷可參（見原審卷第125頁）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，且本案被告所轉讓給證人黃奕翔、丁○○之愷他命為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，顯非注射製劑，自非合法製造。而查國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，有臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決書及97年度上訴字第5472號判決書、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號判決書、96年度上更(一)字第170號判決書、97年度上訴字第14號判決書、97年度上訴字第83號判決書、97年度上訴字第2025號判決書、97年度上訴字第852號判決書、97年度上訴字第1701號判決書及97年度上訴字第1711號判決可參，而本件被告轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。本件被告3次轉讓愷他命均僅1小包，無證據足以證明被告轉讓之毒品數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌，惟業經公訴檢察官更正起訴法條為藥事法第83條第1項之罪，自毋須再為變更起訴法條之諭知，附此敘明。
（二）被告因各次轉讓愷他命而持有毒品愷他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）再被告所犯前開3次轉讓禁藥罪，就轉讓時間、地點等均可明白區辨，足見其犯意各別，應予分論併罰。
（四）爰審酌愷他命為第三級毒品，影響施用者之身心健康甚鉅，被告竟將之轉讓他人，使該毒品危害之範圍更加擴大，其行為實屬不該，惟被告犯後坦承犯行，態度尚可，轉讓毒品之數量亦非甚鉅等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，及定應執行之刑，以資懲儆（按依司法院釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、662號解釋意旨，仍得易科罰金，是本件被告所犯3次轉讓偽藥罪，依上揭說明，本院自仍應就其應執行之刑，諭知易科罰金之折算標準，併此敘明）。
（五）又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其因一時失慮誤蹈刑典，犯後已坦承犯行，甚有悔意，諒其經此次偵審科刑後當知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。惟為使被告於緩刑期間內，仍深知戒惕，避免緩刑之宣告遭撤銷，且導正其行為與有關法治之正確觀念，爰併依同條第2項第4款、第5款之規定宣告其於緩刑期間內，向公庫支付新臺幣8萬元，及向指定之公益團體、地方自治團體或社區，提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為之不當與危險性，並培養正確法治觀念。至於被告究應向何公益團體、地方自治團體或社區提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各公益團體、地方自治團體或社區之需求，妥為指定。
（六）另關於扣案之Nokia牌行動電話（序號：000000000000000）1支，雖係被告所有，然並非供上開轉讓第三級毒品所用之物一節，業據被告供述在卷，且查無其他證據證明與其為上開犯行有關，自無從沒收之諭知。
（七）末查最高法院九十五年五月廿三日刑事庭第八次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第三日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後六個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留六個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定。），是被告犯後法律已有變更。而修正前毒品危害防制條例第
17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防治條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條獲第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，從而，被告轉讓第三級毒品罪，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，再參以被告於偵審中均自白其犯行，修正後之法律規定顯較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，原應適用被告裁判時之毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。但因與上開藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪屬法規競合，而適用藥事法之結果，自無須適用修正後毒品危害防制條例第17條，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年9月29日
刑事第十庭法官莊秋燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊賀傑中華民國98年9月29日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。