臺灣高等法院高雄分院106年度抗字第281號民事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年抗字第281號民事裁定

裁判日期：民國106年10月30日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事裁定106年度抗字第281號抗告人 林祥開 上列抗告人因與 劉柏廷 間請求損害賠償事件，對於中華民國106年9月26日臺灣屏東地方法院106年度訴字第38號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理由
一、聲請及抗告意旨略以：伊於原審法院審理中，曾聲明願供擔保請准宣告免為假執行，惟原審判決漏未宣告免為假執行，爰依民事訴訟法第394條準用同法第233條之規定，聲請補充判決。詎原審法院以伊並無聲請免為假執行為由，駁回伊之聲請，但伊於原審法院雖未聲明免為假執行，惟相對人亦未聲明供擔保請准為假執行，原審法院既依民事訴訟法第38
9條第1項第5款規定依職權宣告假執行，亦應依同法第19
9條、第199條之1規定，於言詞辯論終結前向伊發問或曉諭，令伊為必要之聲明及陳述，或依同法第392條第2項之規定，依職權宣告伊預供擔保免為假執行，原審法院未盡闡明義務，且未依職權宣告伊預供擔保免為假執行，顯然違法，爰求予廢棄原裁定。
二、按法院應依職權宣告假執行而未宣告，或忽視假執行或免為假執行之聲請，依民事訴訟法第394條準用第233條之規定，法院始應依聲請以判決補充之。如當事人未聲請免為假執行，自無從依該法條聲請補充判決。本件相對人向原審法院請求損害賠償事件，經原審法院於同年7月12日為相對人部分勝訴、部分敗訴之判決（106年度訴字第38號），並就所命給付依職權宣告假執行，抗告人聲明不服提起上訴，嗣以原審法院漏未依其聲請宣告免為假執行，爰依民事訴訟法第
394條準用同法第233條之規定，聲請補充判決。惟抗告人於原審法院並未聲請免為假執行，原審法院未同時宣告免為假執行，即非漏為判決，自無庸補充判決，原審法院裁定駁回抗告人之聲請，核無違誤。又抗告人未聲請免為假執行，審判長本無闡明令其提出聲請之義務，且民事訴訟法第394條所謂忽視免為假執行之聲請，係指被告已依同法第392條第2項規定聲請宣告免為假執行，法院竟漏未裁判而言，至於法院未依同條項得依職權宣告免為假執行，並不在前開法條所定補充免為假執行判決之範圍。是抗告人徒以其雖未聲請免為假執行，惟原審法院未盡闡明義務，且得依職權宣告免為假執行云云，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。況抗告人對原審判決聲明不服，業經本院於106年10月25日判決上訴駁回，因不得上訴而確定，有本院106年度上易字第252號民事判決可稽，法院亦無宣告免為假執行之餘地。
三、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年10月30日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官黃悅璇以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國106年10月30日
書記官鄭翠芬