臺灣彰化地方法院100年度訴字第769號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第769號刑事判決

裁判日期：民國100年09月20日

裁判案由：殺人未遂

臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第769號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蔡○○（真實姓名、年籍均詳卷；現羈押於法務選任辯護人 趙惠如 律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第3984號），本院判決如下：
主文蔡○○成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案之菜刀貳把、小鐮刀壹支，均沒收。
犯罪事實
一、蔡○○係成年人，且為A女之生母（A女真實姓名詳卷，民國00年0月出生，為未滿12歲之兒童，依法不得揭露足以識別身分之資訊，故其父亦不揭露姓名，而以B男稱之），蔡○○與A女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。蔡○○患有廣泛性焦慮症及精神官能性憂鬱症，其現實判斷能力及注意力皆有缺損，思考歷程容易扭曲，情緒及衝動控制能力不佳，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著減低之程度。蔡○○因上開精神疾病，自99年8、9月間起長期失眠、睡眠不足，自100年2月開始無法工作，在家休息，遂有自殺之念頭，並認其死後A女無人照顧、沒有媽媽很可憐，明知A女係未滿12歲之兒童，竟萌生殺害A女之犯意，於100年3月11日下午3時30分許，前往A女就讀之安親班將A女接回其位於彰化縣之住處（詳細地址詳卷，以下同），於同日下午4時許，拉A女進入上開住處廚房，告知A女要帶A女去找外婆，A女因認外婆已過世而害怕表示「不要」，蔡○○明知持刀揮砍人之頭部、頸部、胸腹部等要害處及將人之口鼻壓入水中，均足以致人於死，竟持其所有之菜刀2把、小鐮刀（1端為鐮刀，1端為削果皮的刨刀，以下稱為小鐮刀）1支，先以上開小鐮刀及菜刀朝A女胸腹部砍殺，再接續持上開2把菜刀朝A女頭部砍殺，及以小鐮刀朝A女手部砍傷，或持小鐮刀或持菜刀往A女之頸部、背部及雙腿等多處砍殺，總計約有34處刀傷，蔡○○於砍殺後見A女未死亡，復接續同一殺人犯意，將
A女頭部壓入廚房有水之水槽內，使A女口鼻沒入水中，欲將A女溺斃，迨見A女昏厥，蔡○○誤以為A女已經死亡，乃打電話予其配偶即A女之父B男，告知其要帶女兒走、其要跳樓等語，講完電話後，蔡○○即自其住處3樓跳樓，經鄰居聽聞聲響，呼叫A女開門，A女始倖免於難。嗣B男於同日下午5時許返家後，見蔡○○及A女均傷勢嚴重，立即將其2人送往彰化縣北斗鎮卓醫院急救，然A女仍受有頭部、臉部、頸部、胸壁、背部及四肢多處撕裂傷約34處刀傷等傷害，經警於同日下午6時許前往現場勘察，並在蔡○○上開住處，扣得蔡○○所有、砍殺A女所用之菜刀2把、小鐮刀1支而悉上情。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文
書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。又刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。查被告於 李光耀 診所、 王中民 腦神經科診所、員生醫院看診之病歷資料（偵卷第73至76頁反面、第80頁、本院卷第31至33頁反面）、財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）於100年6月8日以100彰基醫事字第100060031號函送之被告病歷資料、被告之彰化基督教醫院100年4月25日診斷書（偵卷第20頁）、被害人A女於卓醫院就醫之病歷資料、卓醫院100年3月11日乙種診斷證明書、及被害人A女於彰化基督教醫院就醫之病歷資料（偵卷第21頁、本院卷第56至65頁），上開病歷資料部分，均係從事醫療業務之醫生或護理人員於通常醫療業務過程中所製作之紀錄文書；診斷證明書部分，被告、A女並非為了特定目的（如訴訟之用）就醫，而係醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，該當於上開條款所指之證明文書，又從事紀錄之醫生、護理人員及出具診斷證明書之醫生，與被告、被害人A女雙方為單純醫病關係，衡情應無其他恩怨或特殊親誼關係，僅因業務需要而依法製作上開文書，復無具體事證顯示上開病歷、診斷證明書存有詐偽或虛飾之情事，並無顯不可信之情況，依上述規定均具有證據能力。
㈡次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。又檢察官對於偵查中之案件，認為須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力及DNA之鑑定），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年9月1日法檢字第法檢字第0920035083號函，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，所出具之書面鑑定報告同屬傳聞例外，具有證據能力。本案卷附之內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）100年6月23日刑醫字第1000054218號鑑定書（本院卷第80至81頁），係經彰化縣警察局送請檢察機關事前概括選任之鑑定機關，即刑事警察局實施鑑定；行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）100年8月26日草療精字第1000007249號函送之精神鑑定報告書1份（本院卷第121至123頁），則為本院囑託草屯療養院所為之鑑定結果，均屬刑事訴訟第159條第1項所謂「法律有規定者」之例外情形，為傳聞法則之例外，因此，上開刑事警察局之鑑定書及草屯療養院之精神鑑定報告書，本院認為均有證據能力。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。同法第159條之5定有明文。經查，除前述一之㈠、㈡所提到之證據外，本判決後開所引用各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，原則上均不得作為證據使用，惟檢察官、被告於本院準備程序、審理時均明示同意該證據作為證據使用（本院卷第38頁反面、第153頁反面），本院審酌後述證據製作時之情況，並無違法不當之情事，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認該等供述證據均例外具有證據能力。
㈣末按關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述
證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決後開所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告、辯護人等人對此部分均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，且經證人即被害人A女、證人即A女之父B男分別於警詢及本院審理時證述明確（偵卷第8至11頁、本院卷第139至151頁），並有證人即被告之鄰居沈○○、陳○○（真實姓名均詳卷）於警詢時之證言、卓醫院於100年3月11日所出具A女之診斷證明書1紙、彰化縣警察局彰警鑑字第10000204號現場勘察報告、刑事警察局100年6月23日刑醫字第1000054218號鑑定書各1份、A女於卓醫院就醫之病歷資料及所拍攝之受傷照片5張、
A女於彰化基督教醫院就醫之病歷資料（偵卷第21頁、第23至47頁、本院卷第53至65頁、第80至81頁）及菜刀2把、小鐮刀1支扣案可證。又刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例意旨參照）。查被告砍殺乙女所用之菜刀
2把，其中塑膠柄的菜刀全長30公分、刀刃部分18公分，另
1把菜刀全長同樣為30公分、刀刃部分長度19公分，另扣案之小鐮刀1支，一端是鐮刀，另一端是可以削果皮的刨刀，全長約22公分、鐮刀部分刀刃長度約9公分，業經本院當庭勘驗無訛（本院卷第39頁反面），上開該菜刀、小鐮刀均係屬鋒利、危險之工具，持之往人體要害部位砍殺，足以致人於死地，此乃眾所周知之事。被告又多次持刀朝被害人A女身上多處砍殺，造成總計約有34處刀傷之嚴重傷害，且依卷附A女受傷照片、病歷資料所示（本院卷第53頁、第55至56頁），A女頭部右上額有6×1×0.5公分之傷痕，頸部有
8×2×2公分、深達肌肉層之傷害，腹部有7×1×0.5公分及10×1×1公分之傷痕，更見被告下手用力之猛。再被告於行為時，對A女表示要帶A女去找外婆，而A女之外婆又已經過世（見偵卷第8頁反面證人A女之陳述及本院卷第154頁反面被告之供述）。被告於本院審理時復自承：我從安親班把小孩接回來，是打算要殺死她，然後自己再自殺等語（本院卷第155頁），均顯見被告有戕害A女生命欲置之於死之直接故意甚明。又被告於警詢時表示：因為我不想讓A女沒有媽媽，我長期失眠，無法睡覺、工作，所以有自殺念頭，想帶我女兒自殺，因為我覺得孩子沒有親生媽媽很可憐，沒有人會去疼別人的孩子等語（偵卷第6頁反面）；於偵查中自承：我患有憂鬱症，病症就是睡不著，無法入睡，從2月開始向老闆請假，在家休息，我沒辦法工作，沒辦法照顧小孩，我覺得我活著幹什麼，如果我自殺死了，我女兒就沒有媽媽等語（偵卷第68至69頁）；於本院訊問時供稱：我想說如果我死了，我女兒沒有媽媽照顧，很可憐等語（本院卷第154頁反面），足認被告是因為長期失眠、睡眠不足，又無法工作，遂生自殺念頭，並且認為其死後A女無人照顧、沒有媽媽很可憐，而生殺害A女之犯意。綜上所述，足認被告自白核與事實相符，堪可採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至證人A女於警詢時雖陳稱：後來媽媽還把我帶到廚房的琉璃台用水龍頭沖水沖我的頭跟衣服云云（偵卷第8頁反面）；惟證人A女於本院審理時證稱：不記得有跟警察伯伯這樣說等語（本院卷第141頁反面），是被告持刀砍殺被害人A女後，是否係以水龍頭沖A女之頭部及其衣服，已屬有疑。參酌被告於警詢時供稱：我想用水溺斃我女兒及我自己等語（偵卷第7頁）；於偵查中稱：因為發現用刀子沒辦法殺死我自己及女兒，我就在廚房的洗水槽將水儲滿後，將我自己的頭及我女兒的頭壓進水裡等語（偵卷第69頁）；於本院審理時供稱：身體會濕是因為我把我自己跟女兒壓下我們家的水槽…，我想說我們兩個人都沒有死掉，所以把我自己與女兒的頭壓到水槽等語（本院卷第151、157頁）。證人B男亦證稱：我回去時，被告及
A女的頭髮及衣服都濕濕的等語（本院卷第149頁反面），衡情被告既係欲殺害A女以免A女無人照顧、沒有媽媽很可憐，則其既先以利刃砍殺A女，因A女未死亡，為達成其殺害A女之目的，手段當不僅止於以水龍頭的水沖A女之頭髮及衣服而已，是應以A女前揭之自白較為可採；又被告係於
100年3月11日下午3時30分許，將A女從安親班接回來，已據被告於本院審理時供述明確（本院卷第155頁），起訴書認被告係於同日下午3時許，自安親班將A女接回家，容有未洽，爰更正記載如上，均併此敘明。
三、論罪科刑部分：㈠按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以
加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1項所定對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第
1次刑事庭會議決議參照）。查被告係00年0月00日出生、而A女係00年0月出生，分別有其年籍資料在卷可考（偵卷
6頁、第8頁、第20至21頁），被告於本案行為時，係成年人，而A女則係未滿12歲之兒童，是核被告所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第271條第2項、第
1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪（起訴意旨原記載被告所犯係刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，業經公訴檢察官當庭更正為兒童及少年福利法第70條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項之成年人故意對兒童犯殺人未遂罪，本院自無庸變更起訴法條，見本院卷第160頁審判筆錄）。
㈡被告與A女具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成
員關係，被告故意對A女實施殺人未遂之行為，亦屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是仍應依上開法條論處，併予敘明。
㈢被告前揭對A女所為多次砍殺行為及將A女頭部壓入廚房水
槽內，欲將A女溺斃之行為，其犯罪時間密接、地點相同，且均在實現同一犯罪目的而侵害一法益，屬接續犯，僅論以一罪。
㈣被告成年人故意對A女為上開殺人未遂犯行，應依兒童及少
年福利法第70條第1項前段之規定，就法定刑有期徒刑部分加重其刑，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重。
㈤又刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行，
因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與中止未遂有間（最高法院90年度臺上字第2550號判決意旨參照）。本件被告於審理時雖辯稱：我壓我女兒進去水槽之後我有叫我女兒，她還有在動，然後我就打電話問我先生要不要趕快回來，我真的受不了了，女兒也受傷了，我現在要去跳樓了…那時候我有搖她的手，A女沒有死云云（本院卷第
157頁及反面）；復又供承：當時我真的不清楚A女有沒有死云云（本院卷第157頁反面），所為供述前後不一，已難憑採。而被告於警詢時已自承：因為我女兒已死亡，但我還沒死，所以才跳樓自殺等語（偵卷第7頁）；偵查中亦供承：後來我抱我女兒，我以為她死了，我想說她死了我沒死，就跑去3樓跳下來等語（偵卷第69頁），足認被告係誤以為
A女已經死亡，始罷手離開，至其住處3樓跳樓，所為應屬障礙未遂，而非中止未遂。被告已著手於殺人行為之實行，但未生被害人A女死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加（法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重，此部分除外）後減之。
㈥又被告供稱其係因精神疾病發作而為上開犯行等語（偵卷第
7頁反面），證人B男於警詢時亦稱：被告有憂鬱症及躁鬱症，自99年9月起至今，陸續在李光耀診所、員生醫院、彰化署立醫院都有精神科就診的紀錄，醫生告訴我這是憂鬱症及躁鬱症的症狀，醫院給的藥袋上有寫憂鬱症及躁鬱症用藥的字眼等語（偵卷第11頁）；本院審理時亦證稱：被告自99年8、9月起就睡不著，有看醫生、吃藥，但都沒有效果，醫生有說她是憂鬱症、躁鬱症等語（本院卷第147頁），並有被告於李光耀診所、王中民腦神經科診所、員生醫院看診之病歷資料（偵卷第73至76頁反面、第80頁、本院卷第31至33頁反面）、彰化基督教醫院前揭函送之被告病歷資料（影卷1宗外放）及該院100年4月25日診斷書（偵卷第20頁）在卷足憑，復經本院將被告送請草屯療養院作精神鑑定結果，該院根據被告過去生活史、疾病史、心理測驗結果，認被告臨床診斷為廣泛性焦慮症及精神官能性憂鬱症。並認被告於鑑定過程之臨床表現與彰化基督教醫院提供之病歷記載一致，其臨床症狀多為非典型之憂鬱症狀，雖未見幻聽、妄想之類的精神病症狀，但其現實判斷能力及注意力皆有缺損，思考歷程容易扭曲，且情緒及衝動控制能力亦不佳，因此認為被告犯行當時之精神狀態，因上述之精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，達到顯著減低之程度；但未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力之情形，有草屯療養院於100年8月26日以草療精字第1000007249號函送之精神鑑定報告書1份在卷可稽（本院卷第120至123頁），可見被告於實行上開殺人未遂犯行時，因患有廣泛性焦慮症及精神官能性憂鬱症，其現實判斷能力及注意力皆有缺損，思考歷程容易扭曲，情緒及衝動控制能力不佳，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力已達顯著減低之程度，應可認定，爰再依刑法第19條第2項之規定，遞減輕其刑。
㈦爰審酌被告無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可考，素行尚佳，其身為A女之母，不知善盡為人母之責任，盡其保護、教養子女之義務，因自身罹患精神疾病，長期無法睡覺、工作，萌生輕生念頭，雖因擔心A女無母親疼愛照顧而欲使A女共赴黃泉，然於A女已明確表示「不要」時，仍對A女為上開砍殺及欲將A女溺斃之行為，手段兇殘，惡性非輕，完全忽視子女本身存在之價值，使被害人
A女年幼之身心受創甚深，及被告所為造成A女受有上開傷害之傷勢不輕、其平時家人相處關係尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧扣案之菜刀2把、小鐮刀1支，均係被告所有供本件犯罪所
用之物，業據其供明在卷（偵卷第7頁、本院卷第153頁反面），均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。
㈨至辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減被告刑度，並給予
被告緩刑等語（見本院卷第159頁反面至第160頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告有無前科，素行是否端正，家庭成員狀況、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例、94年度臺上字第9號判決意旨參照）。查被告因自己有輕生念頭，不顧A女之意願，執意帶A女一同自殺，而持菜刀、小鐮刀對A女為上開砍殺行為，刀數多達34刀之多，見A女仍未死亡，又將A女頭部壓入水槽內，欲將A女溺斃，審酌被告之行為，手段兇殘，亦對社會秩序危害甚深，被告上開犯罪之情狀，並無足以引起一般同情而應予以憫恕之處，況本院於為刑之量定時，已依上揭科刑標準之規定，就被告犯罪之動機、所患精神疾病、家人相處狀況及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，量處適當之法定刑，不宜再適用刑法第59條之規定酌減其刑，辯護人請求援引刑法第59條之規定減輕其刑，並為緩刑之宣告，為本院所不採，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，兒童及少年福利法第70條第1項、刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第19條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳隆翔到庭執行職務。
中華民國100年9月20日
刑事第八庭審判長法官游秀雯
法官唐中興法官王素珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國100年9月20日
書記官廖春慧附錄本案論罪科刑法條：
兒童及少年福利法第70條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。