裁判字號： 臺灣 高等法院 花蓮 分院90年上更(一)字第89號刑事判決
裁判日期：民國91年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上更(一)字第八九號
上訴人即被告丙○○指定辯護人丁○○右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院八十九年度訴字第二八九號中華民國九十年三月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第一二０一、一二六三、一四一九號），提起上訴，判決後經最高法院發回，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續販賣第貳級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月。因販賣第貳級毒品犯罪所得之財物新台幣壹萬玖仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因妨害公務案件，經判處有期徒刑八月確定，於民國（下同）八十五年一月一日執行完畢，仍不知悔改。復基於販賣第二級品毒安非他命營利意圖之概況犯意，自八十七年七月初起至八十八年九月中旬止，於附表一所列之時間、地點，以附表所列之價格、數量，連續販賣第二級毒品安非他命予 賴文常 、己○○、戊○○，嗣為警循線查獲。
二、案經臺東縣警察局移送，及臺東縣警察局成功分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊並未販賣安非他命予附表一所列之人，伊係遭附表一所列之證人誣陷云云。然查：
㈠證人賴文常於八十七年十月十四日在臺東縣警察局成功分局刑事組訊問時明確指
證被告有如附表一編號一、二之販賣安非他命予渠事實（見警訊㈠卷第三頁）。該證人並於八十九年六月二十七日經檢察官傳喚到庭訊問時，再次詳加指證被告如附表一編號一、二之販賣安非他命事實，且當庭指認確係被告無訛（見一二○一號偵查卷第一二頁）；況被告當庭亦坦承認識賴文常，且與賴文常並無任何糾葛（見前揭卷第一三頁正面），衡情賴文常應無無端故入被告於罪之可能。
嗣後被告雖辯稱賴文常係於警訊時以口卡指認伊販賣安非他命，承辦員警將之移送檢察官時告訴賴文常稱一定要和警訊筆錄一樣之陳述，不然就會有事云云；而證人賴文常嗣在審理中亦稱：在警察局警察拿口卡片讓他指認，他認為有交代就好，亦為減輕刑責，就指認被告丙○○，且警察又告訴他在檢察官前面要講的與警察局的話一樣，故亦在偵查中指證被告丙○○販賣毒品云云。惟查證人賴文常在警訊時及偵查中證述被告販賣安非他命之情節亦大致相，且賴文常係於八十七年十月十四日在臺東縣警察局成功分局刑事組訊問時指證被告販賣安非他命後，嗣經年餘，即至八十九年六月二十七日始經檢察官傳喚到庭當庭指證被告，並非由承辦員警訊問後隨案移送檢察官偵查，有上述筆錄可稽，被告此部分辯解顯然與事實不符。況證人賴文常在本院亦坦承於上開檢察官訊問時，其本身吸食安非他命案件已終結，顯無減輕本身刑責而誣攀被告之必要，是其審理中所言，無非係迴護被告之詞，難以採為被告有利之證明。
㈡證人己○○於八十八年九月三日在臺東縣警察局刑警隊應訊時明確指證被告有如
附表一編號三之販賣安非他命事實（見警訊卷㈡）；且其於八十九年八月十日經檢察官簽發拘票拘提到案時再次明確具結指證被告此部分犯行無訛（見一四一九號偵查卷第二○頁）。被告於八十九年八月十五日於檢察官訊問時雖否認前開犯罪，惟稱其不清楚己○○為何指證伊販賣安非他命云云（見一四一九號偵查卷第二五頁反面）；苟被告於原審所辯伊與己○○有嚴重之感情糾紛，己○○且懷疑伊密報施用安非他命之事，己○○甚且曾糾眾將伊毆打成傷等情（見原審卷第四二頁及第二八頁反面），及其在本院辯稱：原與己○○為男女朋友關係，嗣因另交女子而斷絕來往，又己○○懷疑密報施用安非他命犯行，於八十九年四月初唆使甲○○等人圍毆，致右手肘骨折云云屬實；則被告與己○○間顯然有重大之怨隙，被告豈會於其被毆至骨折後之八十九年八月間檢察官訊問時稱伊不清楚己○○為何誣指其犯罪之理？且證人己○○在警訊係稱被告為其男友之朋友，與被告並非男女朋友關係，是被告嗣後所辯己○○與伊有前揭怨隙，乃致於故意誣指伊犯罪一節，不足採信。因證人己○○經本院傳拘無著，而證人甲○○縱能證明有毆打被告情事，並未能證明己○○所述非實，故無傳訊之必要；至證人己○○於八十八年九月三日經警查獲之一小包安非他命，其供稱係被告於同年月一日所贈與（此部分未經檢察官起訴），非如被告上訴最高法院所稱證人怎能於三月買一小包安非他命吸用至九月，均附此敘明。
㈢證人戊○○於八十八年十二月七日於臺東縣警察局刑警隊應訊時明確指證被告有
如附表一編號四至七之販賣安非他命事實（見警訊卷㈡），且其於八十九年八月二日於檢察官訊問時具結後再度明確指證在卷（見一四一九號偵查卷第一四頁）。被告於原審先具狀陳稱伊曾介紹 王薪富 與戊○○認識，戊○○乃將車輛借給王薪富使用，嗣後王薪富將汽車撞毀，戊○○遍尋王薪富不著，並認被告推脫不代為尋找王薪富，因而挾怨誣指伊販賣安非他命（見原審卷第二七頁）；核與其嗣後所稱伊向戊○○借車，但車子被朋友（指王薪富）開去撞車，戊○○找伊要錢，伊就找王薪富要錢，但王薪富避不見面，戊○○就三番兩次找伊要修車費，伊很生氣，就出手毆打戊○○，戊○○因而挾怨報復（見原審卷第八二頁正面）；及證人戊○○於審理中所述係被告向其借車，未販賣安非他命予伊等情大迥然不同。足見被告所辯顯屬虛構，戊○○於審理所為係附合之詞，要屬事後迴護被告之詞，不足採信。況證人戊○○警訊中供稱係以0000000000號等行動電話與被告聯繫購買安非他命，經查該行動電話號碼租用人庚○○之聯絡電話為000000000，帳寄地址為台東縣卑南鄉賓朗一巷四十二號（有台灣大哥大股份有限公司復函附於本院卷可憑），均係被告家中之電話及住址。雖證人庚○○經傳喚無著，惟查該證人在八十五年間即繼任為台東市○○路○段○○○巷○○○號戶內為戶長，亦有戶籍謄本可按，顯非如被告所辯庚○○係其房客，上開號碼行動電話極有可能係由被告在使用。由上證人戊○○警訊中供稱係以0000000000號等行動電話與被告聯繫購買安非他命，而該行動電話租用人之聯絡電話及帳寄地址均為被告住家之電話及住址，益證證人戊○○警訊所述非虛。此部分被告犯行事證亦甚明顯，故被告聲請調查戊○○借予車輛維修情形，核無必要。
㈣再前開三位證人相互間既不相識，亦無任何關係，何以如此巧合均指證被告販賣
安非他命？被告辯稱係遭其等誣陷，實違常情，當係事後卸責之詞，不足採信。復按毒品買賣，係屬嚴重違法行為，非可公然為之，故其交易價格每因買賣雙方關係之深淺、買賣之數量、貨源是否充裕、查緝是否嚴緊及其取得成本之高低等因素而有不同，非可一概而論。而販賣之利得，除販賣者坦承之外，實難查得實情，惟販賣安非他命犯行之法定刑度甚重，為眾所週知之事實，揆諸一般經驗法則，販賣安非他命者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？是本院雖因被告矢口否認其有販賣安非他命犯行，致無法查得其販賣安非他命之價差，惟依上述說明，被告具有營利之意圖，仍堪認定。是被告上開犯行事證明確，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其先後多次販賣安非他命犯行，時間緊接，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，係基於概括之犯意，反覆為之，應依刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑（無期徒刑部分依法不得加重，僅加重有期徒刑部分）。被告前於八十四年三月二十四日因妨害公務案件，經判處有期徒刑八月確定，並於八十五年一月一日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加重之。原審對被告論罪科刑，固非無見；惟被告尚難認有如附表二之販賣安非他命犯行（理由詳如後述），原審未詳為斟酌，併就如附表二論處被告連續販賣第二級毒品犯行，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，本院自應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、販賣毒品之時間、次數，與犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。另被告販賣第二級毒品犯罪所得財物新台幣一萬九千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、公訴意旨另以：被告丙○○承前意圖營利之概括犯意，另於附表二所列之時間、地點，以附表所列之價格、數量，連續販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名之人，此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌云云。公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以證人乙○○在警訊指證被告於八十八年十月中旬分別在台東市○○路○○號、台東市○○○路○○○號、台東市○○○路○○○巷○○號、台東市○○○路○○○號各販賣安非他命一包與不詳姓名之人，為唯一論據。惟查證人乙○○在初次警訊尚稱被告持槍恐嚇，要其與渠同居，其心生畏懼而任其擺佈，嗣被告帶其至如附表二所示地點販賣安非他命云云；然該證人在第二次警訊卻稱被告未恐嚇伊，也沒發生性關係等語；前後出入甚大，其之警訊所述顯有瑕疵可指。且該證人自檢察官偵查，迄本院審理經傳拘均未到庭；自難僅憑其有瑕疵之警訊筆錄，遽認被告有此部分犯行。此外，經本院依職權調查結果，亦無其他積極確切之證據足認被告確涉有公訴人所指訴之此部分犯行，是被告此部分犯罪應屬不能證明。因檢察官就此部分係與前揭被告有罪部分以連續犯關係之裁判上一罪提起公訴，爰不另為無罪之諭知。
四、末按證人戊○○、賴文常於法院審理時，於本件案情有重要關係之事項，供前具結而為虛偽陳述，是否另涉有偽證罪嫌，應由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十一年六月六日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官林德盛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官劉夢蕾中華民國九十一年六月六日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。