裁判字號：臺灣高雄地方法院103年簡上字第178號刑事判決
裁判日期：民國103年06月17日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度簡上字第178號上訴人即被告 余永吉 輔佐人 余林月 裡上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於中華民國103年3月24日所為103年度簡字第610號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度偵字第2880號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭改依通常程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
余永吉無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告余永吉與一姓名年籍不詳叫「霞仔」之成年女子，共同基於竟圖營利之犯意聯絡，自民國103年1月18日某時起，在高雄市○○區○○○路○○○○○號「永吉檳榔攤」之公眾得出入場所內，主持俗稱「六合彩」之賭博，聚集不特定人簽選號碼賭博財物。參賭者每簽選一支號碼須繳新台幣（下同）70元至80元，簽選號碼均以核對每星期二、
四、六香港政府六合彩中獎號碼所組成之號碼為準，如簽中，可得不等倍數之彩金，如未簽中則除由被告抽取賭資每70元至80元收不詳金額，餘由該姓名不詳叫「霞仔」之女子取得外，並預期可獲全部賭資與須賠付彩金間差額之不法利益。嗣於103年1月18日19時22分許，適有 黃丁文 在上址向被告簽賭六合彩時為警查獲，並扣得賭資1,615元、簽單1張。因認被告涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪嫌、意圖營利聚眾賭博罪嫌及同法第266條第1項前段賭罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、56年台上字第807號判例意旨參照）。而「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法」、「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，此亦經最高法院著有76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可參。
三、公訴意旨認被告涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪嫌、意圖營利聚眾賭博罪嫌及同法第266條第1項前段賭罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中時之供述、證人即同案被告黃丁文於警、偵訊之證述，以及扣案現金1,615元、載有數字之單據1張為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何賭博犯行，辯稱：黃丁文並不是向伊簽賭六合彩，伊也沒有抽頭行為；當日伊係與黃丁文在討論六合彩簽賭號碼一事，打算一起向綽號「霞仔」之女子簽賭六合彩，扣案現金中155元是我要簽賭六合彩的錢，1,460是黃丁文要簽賭的錢等語。經查：
(一)被告及證人黃丁文於103年1月18日19時22分，為警在高雄市○○區○○○路○○○○○號「永吉檳榔攤」處扣得1,615元、載有數字之單據1張之事實，經被告自承在卷，且有高雄市政府警察局左營分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案單據、照片等在卷可稽（見警卷第20至24頁），此部分之事實堪以認定。
(二)證人黃丁文於本院審理時證稱：被告是我舅舅，我曾經在被告經營之檳榔攤，遇到一個路過之婦人問我們要不要簽六合彩，我就和被告向那婦人簽六合彩，若有中獎，那婦人就會將彩金拿到被告的檳榔攤，我再去向被告拿；我和被告將簽賭號碼寫在一起向人簽六合彩，如果我有遇到那婦人，就會和被告一起簽，如果沒有遇到那婦人，就由被告將簽賭號碼轉交給那個人。警察扣案之單據上，藍色字跡之4組號碼是我的字，黑色字跡之3個號碼是被告的字；我當天是交付1,460元給被告。我向那婦人簽賭六合彩時，那婦人會開立表格化、填有日期之收據給我。當天那婦人還沒來收我和被告欲簽賭的號碼，警察就把我和被告捉走等語（見本院簡上字卷第39至43頁）。觀之本件扣案之單據上，確有藍色字跡號碼4組、黑色字跡號碼1組，並有「1460+155＝1615」字樣，有該紙單據在卷可稽（見高雄市政府警察局左營分局高市警左分偵字第00000000000號卷第23頁），核與證人黃丁文前揭所述情節相符。被告前揭所辯及證人黃丁文證述係與被告合資簽六合彩，並交付1,460元與被告乙節，尚非不能採信。
(三)至證人黃丁文於警詢時及偵查中，均曾證稱查獲當日係向被告簽賭5組號碼，共拿1,615元與被告等語，與前揭於本院審理時證述之情節有所矛盾，則證人於警詢及偵查中之證述是否可採，已有疑問。且果若證人黃丁文當日向被告簽賭5組號碼，則為何單據上會有2種不同顏色之字跡存在？若謂2種顏色字跡均為證人黃丁文欲簽賭之號碼，又豈需有「1460+155＝1615」字樣，而非直接寫上「1615」字樣？足認證人黃丁文於本院審理時之證詞，符合事實，堪以採信。而被告於警詢時即供陳係代證人黃丁文向他人簽賭六合彩，於偵查中雖坦承經營六合彩簽賭，並承認賭博罪，然本院參酌扣案之單據，認證人黃丁文於本院審理時之證詞較為可採，業如前述，是認被告於偵查中雖為該等自白，惟既與扣案之單據上所載之客觀情形不符，且無其他證據足以補強，尚難遽以被告於偵查中之自白作為不利被告之證據。再審酌警方並未在被告處扣得任何帳冊、其他人向被告簽賭之簽單等物，與警方查獲一般從事六合彩「組頭」或「樁腳」之查扣結果有別，基於「罪證有疑，利於被告」，應為有利被告之認定，無法逕認被告有前開意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之犯行。
(四)又聲請簡易判決處刑意旨所認被告涉犯刑法第266條第1項前段賭博罪嫌乙節，然依前述，本院認被告係與證人黃丁文共同簽賭，而非對賭，且當日尚未投注即遭警查獲，尚難認賭博犯行已既遂，而刑法第266條並未處罰預備犯、未遂犯，是本件起訴書所載被告之行為，亦難以刑法第266條第1項前段相繩。
五、綜上所述，檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，應認此部分之舉證尚有不足。此外，本院依現存卷證資料，亦查無其他積極證據，足資證明被告有何聲請簡易判決處刑意旨所指犯行，揆諸首揭法條、判例意旨，自應對被告為有利之認定，不能證明被告犯罪，爰為無罪之諭知。
六、按檢察官聲請簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條定有明文。本件應對被告諭知無罪之判決，業如前述，原審法院本不得適用刑事訴訟法第七編所定之簡易程序對其論罪科刑，而應依刑事訴訟法第452條規定適用通常程序為審判；且地方法院對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依刑事訴訟法第455條之1第3項準用同法第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判（最高法院93年度台非字第224號判決意旨參照）。本案既不能證明被告犯罪，原審遽為被告有罪之判決，容有未洽，被告上訴意旨否認犯罪，為有理由，應由本院合議庭撤銷原判決，自為第一審無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第452條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李侑姿到庭執行職務。
中華民國103年6月17日
刑事第十一庭審判長法官黃三友
法官劉熙聖法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年6月17日
書記官陳俐嫺