裁判字號：最高行政法院99年裁字第1468號裁定
裁判日期：民國99年07月08日
裁判案由：商標評定
最高行政法院裁定
99年度裁字第1468號上訴人德商愛司奧立佛貝德富萊公司（s.OliverBernd
FreierGmbH&Co.KG）
街1號(s.Oliver-Straβe1,D-97228Rottendorf,Germany)代表人甲0000000000000000訴訟代理人 陳長文 律師
乙○○○○被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花
參加人三恆開發有限公司代表人 郭炎利 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國99年3月11日智慧財產法院98年度行商訴字第215號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國92年11月11日以「comma,」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「鞋、靴、短襪、襪子、綁腿、冠、帽、束頭巾」商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標，如原判決附圖所示）。嗣參加人以系爭商標有違商標法第23條第1項第12、13、14款規定，對之申請評定。經被上訴人審查，認系爭商標與據以評定之註冊第112790號「NCOMMA及圖」商標（下稱據以評定商標，如原判決附圖所示）構成近似，復均指定使用於同一或類似之男女鞋、襪子、冠帽等商品或零售服務，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，違反商標法第23條第1項第13款規定，於98年5月7日以中臺評字第960079號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，亦遭駁回，遂提起行政訴訟，求為判決訴願決定及原處分均撤銷，經原審法院判決駁回。
三、上訴人對於原審法院判決上訴，係以：系爭商標為左邊之小寫英文「comma」搭配右邊之逗點符號所組成，據以評定商標則係由外文「nCOMMA」置於佔整體圖樣極大比例之n與逗點符號之下方共同組合而成，就兩商標之整體外觀加以比較，其予一般消費者之寓目印象顯不相似，存有足資辨識之特徵，原判決將據以評定商標割裂成「外文n」與其他部分後再與系爭商標比對近似性，顯違反混淆誤認之虞審查基準第
5.2.3點之規定；又系爭商標自94年11月29日註冊日起迄至96年3月8日被申請評定止，已與據以商標併存註冊逾2年，前者指定使用於「鞋，靴，短襪，襪子，綁腿，冠，帽，束頭巾」商品，後者指定使用於「男女鞋、皮包、服裝、眼鏡、冠帽、領帶、手套、襪子、傘之零售服務」，基此商標共存於市場之事實，消費者應能加以區辨而無混淆誤認之虞，原判決忽略此參考因素，遽認有混淆誤認之虞，顯屬不當等語。雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所論斷：系爭商標與據以評定商標，兩造商標之主要部分均為相同之外文「COMMA」及符號「，」且符號均為方頭狀，故兩造商標在外觀、讀音及觀念均有相同之處，上訴人雖主張據以評定商標於外觀上有佔整體圖樣極大比例之n，其主要顯目部分應在於此外文n，惟查「n」於據以評定商標所蘊含之意義，僅參加人得以知悉，非一般具有普通知識經驗之消費者能了解其意義，如此一來，對一般消費者而言，「n」僅單純為一英文字母，可能解讀為產品序號亦或是產品之系列，而於讀音上亦會著重於「COMMA」之部分，非必然於閱讀該商標時加上「n」字一併閱讀，因此，二商標之外觀、觀念、讀音等，仍有使一般消費者混淆誤認為同一或有加盟、授權關係之虞，而應認為係近似之商標；又系爭商標指定使用於「鞋、靴、短襪、襪
子、綁腿、冠、帽、束頭巾」商品，與據以評定商標指定使用於「男女鞋、襪子、冠帽、領帶之零售」服務，兩者均與鞋、襪、冠、帽等商品有關，如標示相同或近似之商標，依一般社會通念及市場交易情形，當然易使相關服務消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品、服務間存在類似之關係，故應認系爭商標與據以評定商標係使用於同一或類似之商品或服務，且其商標之近似程度，有致其使用會造成相關消費者混淆誤認之虞等情，任意指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，或以其對法律之誤解，重複前已主張為原審所不採之理由，而未具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國99年7月8日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃璽君
法官黃淑玲法官鄭忠仁法官吳東都法官陳金圍以上正本證明與原本無異中華民國99年7月9日
書記官彭秀玲