裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2755號刑事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二七五五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
丙○○甲○○右上訴人因被告等賭博等案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度易字第一六一七號，中華民國九十年六月二十一日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一五七五六號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、丙○○前均於民國八十八年間因賭博案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑二月，於八十八年九月十五日易科罰金執行完畢，均仍不知悔改。乙○○
自八十九年八月十五日起，在其經營之臺北縣三重市○○路○段○○○號公眾得出入之「全日客超商」商店內，隔一密室，擺設電動賭博機具「新動物奇觀第二代」二台、「七七七金美滿彈珠台」一台，合計共三台（含ＩＣ板共三塊），由賭客投幣以一比五（即新臺幣十元開五十分）、一比十等不等之比例開分，在機台上按押下注，如押中則依所押注之分數不等倍數得分，未押中則所押分數由機具消失，若不把玩，則以其機台上之積分，按與開分相同之比例洗分兌換現金之方式，與不特定賭客賭博財物，賴此賺取賭金營生，以之為常業。丙○○、甲○○均受雇於乙○○，在上開超商店內擔任店員，明知乙○○在該店內密室經營擺設電動賭博機具與不特定賭客賭博財物營生為常業，仍基於幫助之犯意，自八十九年八月十五日起，在上班看店期間，遇有賭客前來把玩上開電動賭博機具賭博財物時，即代為聯絡，以電話通知乙○○前來店內，由乙○○自行將賭客帶入店內密室，為賭客開分、洗分、兌換現金，幫助乙○○以與賭客賭博財物為常業。嗣於八十八年八月十七日下午六時三十五分許，在上址商店內密室為警當場查獲，並扣得如附表所示之電動賭博機具、開分鑰匙、賭資等物。
二、案經臺北縣警察局中和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑，經原審法院認應適用通常程序審判。
理由
一、訊據被告乙○○、丙○○、甲○○均矢口否認有於右揭時地以賭博為常業或幫助以賭博為常業之犯行，被告乙○○辯稱：扣案之電動賭博機具係放在倉庫內，並未插電營業，扣案之現款係商店之營業款，並非賭資云云。被告丙○○、甲○○均辯稱：其等只是便利商店之店員，並未替賭客聯絡乙○○云云。惟查：
（一）右揭被告乙○○擺設電動賭博機具與賭客賭博財物及為警扣得上開電動賭博機具、開分鑰匙、賭資之事實，業據被告乙○○於警訊、偵查中供認不諱（見警卷第四頁正、反面、第一五七六五號偵查卷第三頁反面）。被告丙○○、甲○○明知被告乙○○於店內密室擺設電動賭博機具，並於賭客來店把玩賭博時，代為以電話聯絡被告乙○○等情，亦據其等警訊、偵查中供承在卷（見警卷第六頁反面、第七頁反面、第一五七六五號偵查卷第三頁反面），且經被告乙○○供明：客人要賭玩，須先經店員丙○○、甲○○以電話告知，經其到現場再決定是否可進入等情綦詳（見警卷第四頁反面），並有如附表所示之電動賭博機具、開分鑰匙、賭資扣案可資佐證，足見被告乙○○、丙○○、甲○○三人事後所辯，均係飾卸之詞，委無足採。
（二）被告乙○○所擺設之電動賭博機具雖僅有三台，惟其前於於八十八年間即因擺設電動賭博機具與賭客賭博財物之常業犯行，經臺灣板橋地方法院判刑確定並執行在案，有臺灣板橋地方法院八十八年度易字第一二二七號判決（見原審卷第四七至五十頁）及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可參，此次再犯相同犯行，且於所經營之便利商店特闢一室掩飾以擺設電動賭博機具，把玩之賭客均經由其帶領進入開分把玩賭博，尤見顯具逃避警方查緝以長久兼營賺取賭金營生之常業犯意。而被告被告丙○○、甲○○則以擔任店員之便，代行聯絡被告乙○○，雖未參與賭博構成要件犯行，為有幫助之犯意及行為甚明。是本件事證明確，其等三人之犯行均堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法二百六十七條之常業賭博罪。被告丙○○、甲○○所為，以幫助之犯意為常業賭博構成要件外之幫助行為，核均係犯刑法第三十條、第二百六十七條之幫助常業賭博罪。被告乙○○、丙○○二人前均曾於八十八年間因賭博案件，各經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑二月確定，均於八十八年九月十五日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽，於受有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。又被告丙○○、甲○○幫助被告乙○○犯常業賭博罪，為從犯，均按正犯之刑減輕，且就被告丙○○部分先加後減之。再被告三人行為後，刑法第四十一條業經於九十年一月四日修正，同月十日經總統公布施行。修正後改列為該條第一項，並增列但書，其規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」與修正前第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」相互比較，以修正前之舊法並無但書規定，有利於被告。依刑法第二條第一項但書規定，自應適用有利於被告之修正前規定。
三、公訴人上訴及臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一二四四八號移送併辦意旨以：被告乙○○尚違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，應依同條例第二十二條論處之未准登記經營電子遊戲場業罪嫌，經公訴人移送併辦，與本件被訴常業賭博罪有想像競合犯之裁判上一罪關係，被告丙○○、甲○○幫助被告乙○○犯本罪，亦應同論前述違反電子遊戲場業管理條例罪名。然上開二罪，其中未准登記經營電子遊戲場業罪，係非難處罰其未為登記之不作為，而本件所犯常業賭博罪，則係非難處罰其賭博之積極作為，二者並無法律上之一行為可言，自無想像競合之關係。且其等縱涉犯上開二罪，亦應係基於各別犯意所為，復無方法結果之牽連關係可言，自應分論併罰，非為本件起訴效力所及。是公訴人以此為由，提起上訴請求併予論罪，臺灣板橋地方法院檢察署亦檢送該案前來併辦，自均無從併予審理。
四、原審認被告三人所犯罪證明確，適用刑法第二百六十七條、第三十條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並分別審酌被告三人之素行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益及犯後匿飾未加悔改等一切情狀，分別就被告乙○○量處有期徒刑六月，被告丙○○量處有期徒刑三月，被告甲○○量處有期徒刑二月，並比較新舊刑法第四十一條之規定，均諭知易科罰金之折算標準（原判決誤以修正前後均得易科罰金，修正後刑法第四十一條第一項前段之規定並無不利，而適用刑法第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項前段之規定准以易科）。另以被告甲○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，衡諸其係因一時失慮而觸犯刑責，經此偵審教訓，當知警惕，信無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第七十四條第一款規定宣告緩刑二年，以啟自新，並觀後效。且以扣案之如附表所示之電動賭博機具（含ＩＣ板）、開分鑰匙及賭資，均係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均依刑法第二百六十六條第二項之規定諭知沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。公訴人上訴，請求併予審理違反電子遊戲場業管理條例犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十年九月二十八日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國九十年九月二十八日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────┬────────────┬─────────┐│編號│物品項目名稱│數量│備註│├──┼─────────┼────────────┼─────────┤│一│電動賭博機具│「新動物奇觀第二代」二台│││││「七七七金美滿彈珠台」一│││││台│││││合計共三台（含ＩＣ板三塊│││││）││├──┼─────────┼────────────┼─────────┤│二│開分鑰匙│一支││├──┼─────────┼────────────┼─────────┤│三│賭資│新臺幣一千九百三十元││└──┴─────────┴────────────┴─────────┘