臺灣高等法院臺南分院95年度上重更(一)字第268號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院95年上重更(一)字第268號刑事判決

裁判日期：民國95年09月13日

裁判案由：殺人等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人查名邦律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院94年度重訴字第18號中華民國94年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10656、10657、10658號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於意圖供他人犯罪之用，未經許可，出借手槍及殺人部分暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○意圖供自己及他人犯罪之用，未經許可，出借手槍，處無期徒刑，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身，制式手槍壹支沒收。
事實
一、緣 陳宏益 之胞兄 陳宏泰 因從事木材行生意，經營不善而積欠乙○○債務，經乙○○多次催討未果，陳宏泰隨即避不見面，並將先前所經營址設台南縣○里鎮○○路○○○號「榮春發木材行」轉由陳宏益接手經營。乙○○遂於民國（下同）九十一年六月十七日，在不詳處所，將上開債權委由戊○○（另案通緝中）代為催討。而於九十一年七月二十二日中午十二時五十分許，在高雄縣○○鄉○○路某汽車保養廠內，戊○○出示與乙○○所簽訂之「泓廣管理顧問有限公司客戶債權管理服務合約書」予甲○○及丁○○、 王翔生 觀看（王翔生原名 王冠生 ，於九十四年九月七日改名為王翔生，下稱王翔生。王翔生、丁○○所涉本案部分，另由原審以九十四年度重訴字第三一號審理後，判決如下：王翔生殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，制式手槍壹把沒收；又共同連續行使偽造之國民身分證，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑參月；偽造國民身分證壹枚沒收。丁○○共同未經許可持有手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日；制式手槍壹把沒收。上訴後，現由本院95年度上重訴字第423號審理中），並告知欲前往台南縣佳里鎮催討前開債務，事成後可分得酬勞（未言明詳細數目），旋由戊○○駕駛車牌號碼0000000號休旅車，搭載甲○○及丁○○、王翔生三人，一同前往上址「榮春發木材行」，途中戊○○並對甲○○等三人言明，對方如果仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方，甲○○等三人即允諾之。復甲○○明知具殺傷力之制式手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，未經許可，不得持有之，竟於八十九年間之某日，在高雄市某處，未經許可，自乙○○（已於民國九十三年二月二十八日死亡，與上開債權人同姓名）處收受而持有制式手槍二枝及子彈十顆（已擊發一顆，詳後述，其餘槍、彈均未扣案）【甲○○所涉本案未經許可，持有手槍部分經判處有期徒刑七年，併科罰金新台幣三十萬元確定，並於95年6月1日發交台南地檢署執行】，並於九十一年七月二十二日，攜帶該槍彈前去上址「榮春發木材行」，於途中戊○○詢問有無攜帶槍枝時，甲○○隨即回應稱有等語，並另基於意圖供【自己及他人】共同討債時如不順從做為殺人及恐嚇危害安全犯罪之用，於是日（即二十二日）在該休旅車上，未經許可，將其中制式手槍一枝（內裝制式子彈一顆），出借予王翔生持有，而王翔生亦明知該手槍（內含子彈一顆）係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之制式手槍、彈，未經許可而予以收受並持有之。嗣於同（二十二）日下午二時三十分許，戊○○、甲○○、丁○○及王翔生等四人進入上址「榮春發木材行」後，隨即與陳宏益及其妻丙○○談判前開債務事宜，期間因陳宏益向戊○○回稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」等語，而丙○○亦在場喊叫，甲○○、戊○○、丁○○及王翔生等等四人即共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由王翔生自腰際間拔取上開制式手槍並拉槍機滑套，將槍口指向丙○○頭部，向丙○○恫稱：「你給我安靜一點」等語，【丁○○】亦隨即自腰際間拔取手槍，將槍口指向陳宏益頭部，以加害生命、身體之事恐嚇丙○○、陳宏益，致丙○○、陳宏益心生畏懼，而危害於安全。【此際，陳宏益因見王翔生拿槍指著丙○○，遂坐著轉身向王翔生稱：「有話好好講」等語，而王翔生明知所持之手槍，子彈已上膛並開保險，隨時有擊發之可能，且以槍口指向人之胸頸部，於子彈擊發時，當會造成人死亡之結果，竟於聞言後基於殺人之未必故意，將子彈已上膛並已開保險之槍口轉向指著陳宏益胸頸部，而甲○○在旁明知王翔生持有伊出借供犯罪所用之槍彈對準陳宏益如開槍會發生死亡結果，能即速防止而不防止，亦本於共同殺人犯意之聯絡，斯時即由王翔生持甲○○所出借之該槍彈朝陳宏益擊出一發子彈，子彈貫穿陳宏益之頸基部，造成被害人陳宏益受有「頸部槍傷合併血胸」等傷害，經送醫急救而不治死亡。甲○○、戊○○、丁○○及王翔生等四人見狀，即由戊○○、王翔生、丁○○等三人先行上車，而由甲○○取出自己留用之制式手槍對前往在後追逐人嚇阻如再追逐將開槍，隨即駕駛上開休旅車逃離現場。】
二、案經台南縣警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告 沈宗展 對於上揭如何持上開制式手槍與戊○○、丁○○及王翔生共同前往「榮春發木材行」討債，並如何因戊○○之詢問而將其中一把制式手槍（內裝子彈一顆）交與王翔生，及共同持槍恐嚇被害人陳宏益、丙○○等事實，均坦承不諱，核與證人即另案被告王翔生於警詢、偵查及原審審理時、證人即另案被告丁○○於警詢、偵查及原審審理時就此部分證述之情節大致相符；並經證人即被害人丙○○於警詢、偵查及原審審理時、證人即「榮春發木材行」員工 侯德雄 、 陳文祥 、 張照明 、 黃鼎金 、 林天發 於警詢時證述屬實；復有泓廣管理顧問有限公司客戶債權管理服務合約書一份（見九十一年度相字第九三九號二七至三三頁）、現場照片八張、刑案現場測繪圖一紙（見九十一年度相字第九三九號卷第七至十一頁）等附卷可稽。再另案被告王翔生當日所持射擊被害人陳宏益之槍枝（詳貳所述），雖未扣案，然經警方於現場採證時，將該貫穿死者陳宏益身體之子彈，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認「送鑑彈頭壹顆，認係已擊發口徑９ｍｍ（９×１９ｍｍ）銅包衣彈頭，其上僅餘參條來復線」乙節，亦有該局九十一年七月三十一日刑鑑字第○九一○一九四五五七號槍彈鑑定書乙份在卷足憑（見警卷第一八○至一八三頁）；再稽之被告於原審供認：「貳把槍都是制式的」等語（見原審卷第二十七頁），及證人即另案被告王翔生於警詢時供稱：「我持貝瑞塔九二制式手槍，是甲○○做案前給我的，另甲○○持制式九○手槍，何型種我不清楚」等語（見九十一年度偵緝字第九○二號卷第六一頁），暨該顆子彈有右旋來復線等情觀之，足認該顆子彈係由制式槍枝所擊發。是被告甲○○此部分之自白核與事實相符，堪信為真實。
二、被告甲○○及其辯護人雖另辯稱「其攜帶該制式槍彈，及將其中一把制式手槍出借與王翔生，均係為防身，而非用在於犯罪，與一般基於供犯罪之用而出借手槍之情形，顯不相同；再被告既攜槍與王翔生等人同往討債，並恐嚇丙○○等人，而與王翔生等人共犯，則其將制式槍、彈交與王翔生，並非供他人犯罪之用，而出借槍、彈，核與槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之構成要件有間」云云。但查：
㈠被告甲○○事前既因另案被告戊○○告知前往「榮春發木材
行」討債，並約定事成後可分得酬勞，被告甲○○乃攜帶上開制式槍、彈與另案被告戊○○、王翔生、丁○○等人前往該木材行討債，途中另案被告戊○○又對被告等人言明「對方如果仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方」，並徵得被告等人之同意，為被告王翔生供明在卷，足認被告攜帶上開槍、彈前往討債，已非「單純防身」之用，【足堪認定其主觀上具備殺人罪之未必故意之犯意聯絡】。次觀之被告甲○○與另案被告戊○○等人在前往上開木材行討債途中，另案被告戊○○曾詢問被告有無帶槍，經被告甲○○回應有攜帶槍械後，又將其中一把制式手槍連同制式子彈一發交與另案被告王翔生；及被告等人至該木材行討債時，因被害人陳宏益向戊○○稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」等語，丙○○又在場喊叫，先由另案被告丁○○及王翔生即分持上開制式手槍，分別壓制被害人陳宏益、丙○○，而非係因被害人陳宏益、丙○○等人持械攻擊時，被告甲○○等人始持槍壓制，顯見被告甲○○等人攜帶上開槍、彈非單純僅係供作防身之用，故被告甲○○此部分所辯，並無足取。【末按槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供自己或他人犯罪之用，而未經許可，出借手槍罪，其意圖所犯之罪，係指因借用行為而成立之「持有罪」以外之其他犯罪而言，借用者之無故「持有」行為本身，不在該條所稱意圖所犯之罪範圍內，被告甲○○等四人共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由王翔生自腰際間拔取上開式手槍並拉槍機滑套，將槍口指向丙○○頭部，向丙○○恫稱：「你給我安靜一點」等語，被告丁○○亦隨即自腰際間拔取手槍，將槍口指向陳宏益頭部，以加害生命、身體之事，恐嚇丙○○、陳宏益，致丙○○、陳宏益心生畏懼，而危害於安全等情勢觀之，被告甲○○所出借給王翔生所攜帶上開槍、彈係意圖供自己及他人共同犯殺人及恐嚇危害安全罪之用。】㈡按意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑
或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項定有明文。是由該條項之文義，並未排除出借手槍之人與借用者共同實施犯罪，從而若出借制式手槍，係意圖供自己或他人犯罪之用，即該當該條項之構成要件，至於出借手槍之人是否「實際參與」該犯罪之實施，而與借用手槍之人是否成立共同正犯，僅係關於該出借手槍之人在主觀上之意圖，係出借手槍供「自己」，或供他人犯罪之用，尚難以該出借手搶之人與借用者共同實施該項犯罪，即認無該條項之適用。【查關於被告甲○○持交手槍予王翔生之行為，究係轉讓或出借？涉及被告甲○○主觀意圖之認定，依常理判斷，所謂出借，係指出借人有向借用人請求返還之意;而轉讓則無，依本院上訴卷之卷中資料，足認本件被告甲○○係以出借之主觀意圖，將系爭制式槍、彈交予另案被告王翔生，公訴人起訴意旨又載轉讓云云，顯有未洽（見本院上訴卷第五十一頁）】。次查被告甲○○既受另案被告戊○○之要約，而與之及另案被告王翔生、丁○○共同前往該木材行討債，途中並合意「對方如果仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方」，被告甲○○並攜帶上開制式槍、彈前往討債，又因另案被告戊○○詢問有無攜帶槍械，而將其中一把制式手槍連同制式子彈出借與另案被告王翔生，與另案被告戊○○、王翔生、丁○○等人至上開木材行討債，並由另案被告丁○○、王翔生分持上開制式槍、彈恐嚇被害人陳宏益、丙○○，均如上述，則被告甲○○與另案被告戊○○、王翔生、丁○○等人，就上開恐嚇之犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，可堪認定。而被告甲○○出借上開制式槍、彈與另案被告王翔生後，彼等再共犯恐嚇之犯行，足認被告出借上開制式槍、彈，顯係出於「供自己及他人共同犯罪之用」之意圖，灼然甚明，被告甲○○及其辯護人此部分所辯，顯無可採。
㈢綜上所述，被告甲○○及其辯護人所辯，均無可採，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
三、【最高法院發回意旨以】：被告甲○○與另案被告王翔生於偵查中，均曾多次自白親自持槍殺害陳宏益，嗣後始互推係對方所為；陳宏益之配偶丙○○，因事出突然，致未能明確辨認，或稱甲○○，或稱王翔生槍殺 陳宗益 ，前後不一；惟當時在場之丁○○於偵查中，已堅決指稱係甲○○槍殺陳宏益（見偵緝字第一一六七號卷第二十一頁正面、背面；第一審卷第五十八頁至第五十九頁），則陳宏益究係遭檢察官所起訴之甲○○持槍殺害？或遭原判決所認定之王翔生持槍殺害？經查：
㈠被害人陳宏益確因遭人槍擊，受有「頸部槍傷合併血胸」等
傷害，經送醫急救而不治死亡，此經台灣台南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，並製有相驗屍體證明書（見九十一年度相字第九三九號第二四九頁）、勘驗筆錄（見九十一年度相字第九三九號第九二至九四頁、第一一○頁）在卷足憑。且有法務部法醫研究所九十一年九月十日法醫理字第○九一○○○二五三六號函暨所附法醫所醫鑑字第一○五三號鑑定書乙份（見九十一年度相字第九三九號第二三七至二四六頁）在卷可按，是此部分事實堪信為真實。
㈡證人即被害人陳宏益之妻丙○○於九十一年八月二十七日警
詢時證稱：「（請你詳述當時發生情形？）當時因有四名男子來我們工廠要找我先生，且自稱是高雄「明德」叫他們來的，所以我就去叫我先生過來，接著我就跟在我先生後面進來辦公室內，見到有二名男子坐在辦公室左側椅子上（戊○○坐在辦公室大椅子最左側、另一名歹徒坐在右側、著深藍色外套），同夥另二名則分別站在辦公室門內及電視機前面，我進來後就站在小辦公桌旁，而這二名站在門後及電視機前的男子就移動至我先生前面（經指認為槍殺我先生之王冠生）及右前方處另一歹徒則身著較淺色上衣有戴眼鏡，站立二名歹徒均持槍，進入後為逼討債務，說不到三分鐘，因為戊○○舉起手說：「一句話，還不還」，我先生當時回答「錢不是我欠的，我怎麼還，並說有話好好說」，站立的二名歹徒就分別拔起槍枝，分別指向我及我先生陳宏益，不到幾秒稍瘦高男子就持槍向我先生射擊，事後戊○○立即偕同作案歹徒往外跑，戴眼鏡持槍者殿後逃逸，並轉身持槍指向我說不要追來，再向前我就開槍，致使我心生畏懼不敢向前，但辦公室另有本工廠員工張照明等人也隨後追趕，該戴眼鏡持槍者當時也有持槍恐嚇張照明不准追，之後四人共乘一部廂型車輛逃逸」、「（今本局專案小組提供機車駕駛執照登記書翻拍本案嫌疑人甲○○照片供你指認，是否為你所稱涉及本案另一名持槍之歹徒，你可明確指認嗎？）我肯定是他沒有錯，因為他當天的髮型及臉蛋與本照片均相同，作案當時也戴著金框眼鏡」等語（見九十一年度偵字第八八三四號卷第三至五頁）。並於原審審理時結證稱：於九十一年七月二十二日，戊○○四人進入辦公室內，陳宏益係坐在茶儿前（靠近大辦公桌），戊○○及甲○○係隔著茶儿與陳宏益對面而坐（戊○○係坐在較靠近門處），而王翔生及丁○○則分別站在電視前面，伊則站在小辦公桌旁（詳如卷附丙○○於九十四年十一月十日所提出之現場圖），他們進來後到開槍時的位置都是這樣，而伊於警詢時說稍胖的人是戊○○，中等身材的歹徒是甲○○，穿白色上衣持槍的是丁○○，穿白色上衣開槍的是王翔生，現在當庭之丁○○已經胖了很多，當時戊○○先說「你要不要還錢」，陳宏益回稱「錢不是我欠的，我怎麼還錢」等語，此時王翔生及丁○○大約同時拔槍，是王翔生先拔槍，並將槍口指向伊頭部，而當時王翔生與伊之距離，約現在伊與檢察官的距離，而丁○○是拔槍指著陳宏益的頭，陳宏益因見王翔生拿槍指著伊，就坐著轉身朝向王翔生說「有話好好講」等語，這時候王翔生就將槍轉向指著陳宏益，此際就發生槍響，整個過程只有幾秒鐘，當時伊、王翔生、丁○○都是站著，而陳宏益是坐著的，並陳宏益坐著轉身向王翔生說話時，王翔生的位置約是在陳宏益身體的正前方，當天只有甲○○戴眼鏡，伊所見開槍的人並沒有戴眼鏡，且伊所目擊開槍的人，就是當庭的王翔生，又伊在辦公室內看到王翔生及丁○○各持一把槍，槍擊後他們逃出去時，再看到甲○○取槍出來押後，所以他們總共拿三把槍等語（見原審卷第六十七頁起至第七十頁）。再依證人丙○○於95年8月16日再到本院詰問時亦證述是是由王翔生開槍打死陳宏益，丙○○在本院更一審之證述如下：
法官問：九十一年七月二十一日下午二時三十分許，池宗
展還有幾個人到你家討債？丙○○答：一共四個。
法官問：你看幾個人有拿槍出來？丙○○答：三個。
法官問：甲○○有沒有拿槍對著你及陳宏益？丙○○答：在現場坐下談時甲○○沒有拿槍出來，是陳宏益
被槍殺後他們要逃跑時甲○○有拿槍出來叫我們不要再追了，因為我們工人追他們很緊，工人看到甲○○拿槍出來就不敢再追了。
法官問：其他的人有沒有拿槍出來？丙○○答：當時在談判時王翔生及丁○○有拿槍出來，王翔生的槍是對準我，丁○○的槍是對準陳宏益。
法官問：當時陳宏益是誰把他開槍打死？丙○○答：是王翔生。
法官問：你以前說不能確定是哪一個，為何你今天能確定
陳宏益是王翔生開槍打死的？丙○○答：因為經過那麼久，也經過很多法官去證明槍支角度及開槍的角度已經確實證明是王翔生開的。
法官問：為什麼你今天能確定是王翔生開槍的？丙○○答：因為已經開好幾庭了，今天是真的可以確定是王
翔生開的槍，因為那時侯開槍當天，我是跟檢察官講依那個角度應該是站在那個人，槍所擊發的角度還有停留在牆的角度，是站在哪一個角度的人開的槍，我是這麼講，可是我那時不曉得那個人是誰。
法官問：甲○○的家屬是否有到你家找你？丙○○答：甲○○是有託人找我公公，我公公沒有跟他談什
麼，我公公也不跟他談，他說我兒子已經死講什麼也沒有用。
法官問：那個人有沒有叫你來開庭說槍不是甲○○開的？丙○○答：沒有，我一開始就認定開槍的角度是誰，然後開
槍的是高高的，持槍指向我的動作及轉的動作，我講的很清楚。
法官問：現在問你為何能講出姓名？丙○○答：經過那麼久我當然很確定那個人叫什麼名字長什
麼樣子，案發當天我真的不知道，我只是很明確說那個身高長相，什麼動作造成槍擊發出來我可以很明確，現在經過好幾年我當然可以確定說那個人就是王翔生，如果你當天告訴我那個人是誰我跟你講不知道，我只知道身高長相，我在檢察官第一次問我的口供記得很清楚。
法官問：甲○○叫人去找你公公，你公公有無跟你講怎樣
？丙○○答：我不知道，我公公也沒有跟我講，其實本件發生到現在家人都不支持我。
法官問：請你仔細回想，在庭的被告甲○○是否有持槍對
準你和陳宏益？丙○○答：是他要逃跑我們要追時甲○○才把槍拿出來。不管怎樣他們四人要對陳宏益的死要負責任。
法官問：在談判時就有二人拿槍對準你及陳宏益，是不是
這樣子？丙○○答：對。
法官問：在談判時就有二人拿槍對準你及陳宏益，是不是
王翔生及丁○○？丙○○答：對。
法官問：你能確定開槍打死陳宏益就是王翔生？丙○○答：確定，鑑定報告檢測角度寫很清楚，而且我一開始的口供都沒有變。
法官問：你剛才說王翔生的槍是對準你，丁○○的槍是對
準陳宏益，為何王翔生會開槍打死陳宏益？丙○○答：因為當時王翔生掏槍是對準我叫我不要講，然後
陳宏益轉身過來王翔生的槍轉過去就直接對陳宏益開槍。
法官問：戊○○當時有沒有拿槍？丙○○答：沒有，現場都是戊○○在發號司令，問我們錢要
不要還，比個手勢後王翔生及丁○○就拿槍出來。
證人丙○○亦於95年9月6日再到本院證述如下：
法官問：拿槍打死你先生陳宏益是誰？丙○○答：在庭穿黑色衣服王翔生。
法官問：在庭穿黃色衣服丁○○，當時他是否有拿槍？丙○○答：他拿槍指著陳宏益。
是依證人丙○○上開証詞，被告甲○○當時雖有持槍，但並未開槍射擊，開槍射擊被害人陳宏益之人，係王翔生而非被告甲○○。
㈢又本件經送請法務部法醫研究所鑑定被害人陳宏益死因結果
：「三、傷害觀察結果：頸部槍傷位於頭頂下方三十一公分，頸部正中線基部有壹槍傷，大小為八公厘直徑。此槍傷入口之右側邊緣有壹新月形皮膚缺損，自六點鐘到十二點鐘方位，最寬處約三公厘，此槍傷貫穿皮膚及皮下軟組織後擦傷左鎖骨下動脈，並進入左側胸腔，再由左上肺葉尖部分進入肺臟，後經左上肺葉外後側上段貫穿肺臟，再經左側第四肋間外後側離開胸腔，又貫穿肩胛骨而經左上背部穿出死者身體，槍傷出口位於背部正中線左側十七公分，並距頭頂三十六公分，此槍傷並造成左側胸腔積血逾二千五百毫升。總括而言，〈此槍傷為前朝後，右向左，並向下偏斜〉，〈由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間〉，且〈槍口高度較槍傷入口為高，所以死者可能是坐姿而兇嫌為立姿〉。六、對死者死亡之看法：死者為三十七歲，男性，於九十一年七月二十二日遭槍擊，經送醫急救後不治死亡。遺體經解剖發現頸基部有壹槍傷入口，此槍傷並撕裂左側鎖骨下動脈，貫穿左上肺葉，再經左側第四肋間外後側，左側肩胛骨及左上背部皮膚而離開死者身體，並造成左側肋膜腔大量積血。其他臟器並未發現致命疾病，毒化學檢測除了急救藥物以外，未發現任何致死藥毒物；故死者之死亡原因為頸部槍傷合併血胸；死亡方式為他殺」等情，此有法務部法醫研究所九十一年九月十日法醫理字第○九一○○○二五三六號函暨所附法醫所醫鑑字第一○五三號鑑定書乙份等在卷可按（見相驗卷第二四一頁起）。則依法醫研究所之上開鑑定結果，被害人當時應係坐姿，而兇嫌為立姿，且擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半至三尺之間，顯係近距離開槍。再稽之證人丙○○上開所証「當時被告甲○○及被害人陳宏益均是坐著，王翔生則站著，被害人陳宏益坐著轉身向王翔生說話時，王翔生站立之位置約在被害人陳宏益身體的正前方」等語，顯見被告甲○○當時並未開槍射擊被害人陳宏益，否則以被告甲○○與被害人陳宏益二人均係坐姿，被害人陳宏益尚有轉身面向另案被告王翔生之情狀，被告甲○○若有開槍射擊被害人陳宏益，當無造成上開槍傷之可能，益徵證人丙○○上開証詞應屬真實。
㈣【惟查刑法第十五條規定對於一定結果之發生，法律上有防
止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發生結果者相同；因自己之行為，致有一定結果之危險者，負防止其發生之義務。本條之規定，即學說上之不作為犯，而人之行為發生一定之結果，有因積極行為引起，有因消極之不作為引起，無論作為或不作為，法律上之效果相同，但犯罪之成立，除在客觀上，應有積極作為或消極不作為之犯罪行為外，並應在主觀上有故意過失，始足當之（81台上699號判決）。依前揭所述陳宏益係遭王翔生之手槍射擊死亡，但王翔生所持有之制式手槍、子彈係由甲○○所交付，王翔生且於甲○○面前拉槍機滑套（按拉滑套係將子彈上膛之動作），並將槍口指向被害人頭部，於此情形即處於隨時可擊發之狀態。依前揭法條規定，甲○○對於本件死亡結果之發生，法律上即有防止之義務，倘其無殺人之犯意，自應立刻防止，惟依卷內資料，王翔生已供述「我故意扣扳機殺死他」（見偵緝字第九○二號影印卷第六十一頁）；甲○○亦承認「（看到王翔生拿出槍）我並沒有阻止」（見原審卷第一一三頁），足認甲○○主觀上具有故意，核其在旁能防止而不防止，亦應該當殺人既遂罪之不作為犯。】
四、【又按最高法院發回意旨另略以】：法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，其歧異部分如何取捨，而仍無礙於事實之同一性，自應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。關於甲○○持交手槍予王翔生部分，依據檢察官起訴之事實，係認：甲○○意圖供他人犯罪之用，轉讓制式手槍一支（未附子彈）予王翔生持有。惟原判決係認定：甲○○意圖供他人犯罪之用，出借制式手槍一支、子彈一發予王翔生持有。本件究係「轉讓」手槍或「出借」手槍？有無附子彈（即有無轉讓或出借子彈）？原判決認定之事實，與起訴之事實，顯然不同。又關於持手槍恐嚇部分，依據檢察官起訴之事實，係認：由王翔生、甲○○分持手槍，恐嚇陳宏益、丙○○夫婦。而原判決係認定：由王翔生、丁○○分持手槍，恐嚇陳宏益、丙○○夫婦。亦即除王翔生外，究係甲○○或丁○○持手槍恐嚇陳宏益、丙○○夫婦？原判決認定之事實，與起訴之事實，亦顯然不同。然查：
㈠按刑事訴訟法第三百條所稱「得就起訴之犯罪事實，變更檢
察官所引應適用之法條」，係指法院在事實同一之範圍內，所據以論罪科刑之法條與檢察官所引應適用之法條不同，得不受其拘束，而變更起訴法條之謂。本件檢察官起訴上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供他人犯罪之用未經許可轉讓手槍罪嫌，原判決雖改論以同條項之意圖供自己犯罪之用未經許可出借手槍罪，然檢察官所引應適用之法條與原判決所據以論罪科刑之法條既無不同，自無予以變更之餘地，依本院上訴卷之卷中資料，足認本件被告甲○○係以出借之主觀意圖，將系爭制式槍、彈交予另案被告王翔生，而非轉讓，已如前述。
㈡又關於持手槍恐嚇部分，依據檢察官起訴之事實，係認：由
王翔生、甲○○分持手槍，恐嚇陳宏益、丙○○夫婦。而原判決係認定：由王翔生、丁○○分持手槍，恐嚇陳宏益、丙○○夫婦。查被告甲○○與另案被告戊○○、王翔生、丁○○等人前往被害人處討債時，攜帶槍、彈，原僅係為向被害人討債而共同前往案發地點，於途中達成「對方如果仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方」之合意，已如前所述，又依證人丙○○上開證述以觀，被告甲○○、戊○○、王翔生、丁○○等人到上開丙○○家中後，先由王翔生、丁○○拿出手槍出來，等到王翔生開槍打死陳宏益後，被告甲○○等人逃跑時，被告甲○○亦拿出手槍恐嚇在後追之人不要再追等情，已據在場之證人丙○○於本院審理中到庭指證二次甚詳在卷，是此部分檢察官起訴事實顯有誤，但被告甲○○顯係與另案被告戊○○、王翔生、丁○○有恐嚇之共犯聯絡及行為分擔，核其所為該當恐嚇罪之共同正犯，並不因究係檢察官起訴所指由王翔生、甲○○分持手槍恐嚇，或係原審或本院所認定由王翔生、丁○○分持手槍恐嚇而有所不同，但檢察官所引應適用之法條及罪名與原審及本院所據以論罪科刑之法條及罪名並無不同，附此敍明。
五、【最高法院發回意旨又以】：應傳喚證人丙○○及共犯戊○○、丁○○、王翔生等人到庭交互詰問，以釐清真相云云。惟本件共犯王翔生、丁○○經本院於95年9月6日傳喚到庭時，王翔生、丁○○竟恐因具結做證對其等不利致受刑事追訴或處罰而拒絕做證（見本院於95年9月6日審理筆錄），另共犯戊○○則遭通緝而未緝獲，因此本院無法對共犯戊○○、丁○○、王翔生三人交互詰問，但本件係由共犯王翔生之人開槍打死陳宏益之事實已據證人丙○○於本院審理中到庭接受交互詰問甚為明確亦如上述，是本院認對上開共犯戊○○（通緝中）、丁○○、王翔生無庸再予交互詰問之必要，附此敍明。
六、查槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號修正公布，並於0年0月000日生效，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一條文，刪除第十條、第十一條及第十七條條文，並修正第四條、第八條、第十六條及第二十條條文。是關於同條例第七條第三項、第四項及第十二條第三項、第四項之規定，並未修正，自無新舊法比較問題，合先敘明。核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供自己及他人犯罪之用未經許可出借手槍罪（按被告甲○○於本案所另犯之同條例第七條第四項之、第十二條第四項之未經許可持有手槍子彈罪部分已於95年6月1日發交台南地檢署執行）、同條例第十二條第三項之意圖供自己及他人犯罪之用未經許可出借子彈罪、刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪及刑法第二百七十一條殺人罪。被告以一出借行為，同時出借手槍及子彈，係觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應分別從一重之意圖供自己犯罪之用未經許可出借手槍罪處斷。又被告所犯殺人及恐嚇危害安全罪部分，與另案被告戊○○、王翔生、丁○○等人間有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。【牽連犯新舊法比較】查被告甲○○行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開出借手槍及恐嚇危害安全部分之罪具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之罪處斷；依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之罪處斷。因此被告所犯意圖供自己犯罪之用未經許可出借手槍罪、殺人罪與恐嚇危害安全罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之意圖供自己犯罪之用未經許可出借手槍罪處斷。
七、原審法院未詳細調查，並詳為勾稽全案證據調查所得加以審究，即為被告甲○○就殺人部分為無罪判決諭知，容有未洽。又原審就被告甲○○出借手槍部分，予以論罪科刑，並量處無期徒刑，併科罰金新台幣壹佰萬元，固非無見，但查：：被告甲○○出借該制式槍彈，係「意圖供自己及他人犯罪之用」，已如上述，原審認係「意圖供他人犯罪之用」，尚有未當。被告上訴意旨，否認出借制式槍、彈，有為自己及他人犯罪之用之意圖，及認原審量刑過重，並以上開情詞指摘原判決不當云云，雖無理由，但公訴人上訴意旨指摘原判決就被告所涉殺人罪諭知無罪部分不當，為有理由，及原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於意圖供自己犯罪之用，未經許可，出借手槍及殺人部分暨定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院以九十四年簡字第三四九六號判處有期徒刑五月確定，現正在台灣高雄第二監獄執行中，並因殺人案件，經台灣高雄地方法院於九十四年七月八日以九十三年度重訴字第六號判處無期徒刑、褫奪公權終身（未確定），有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行非佳，出借其持有之槍、彈供暴力討債，並因而發生槍擊被害人陳宏益致死，惡性重大，犯罪之手段、目的、所生危害，及犯後坦承部分犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，無期徒刑部分並依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身。【易服勞役新舊法比較】按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。本件被告犯罪，經本院判處無期徒刑及併科罰金元在案。而被告於犯罪時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元元折算1日，即新台幣元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第5項前段規定，定其折算標準，以資懲儆。又被告出借給另案被告王翔生持以討債及恐嚇被害人之制式手槍一把，制式子彈一顆（該顆已因擊發而滅失），係槍砲彈藥管制條例第四條第一項第一款所定之手槍，屬違禁物，應併予宣告沒收，至於已因擊發而滅失之子彈一發不另宣告沒收。又件依證人丙○○證述於現場雖有看到被告等人共持有三支手槍，但另二支手槍已於被告甲○○持有手槍罪中沒收，則另二支手槍與本案無關，不另諭知沒收，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第3項、第4項、第12條第3項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第15條、第28條、第271條第1項、第305條、修正刑法第55條後段、第37條第1項、第42條第5項，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如
主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國95年9月13日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國95年9月13日附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第271條第1項（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
中華民國刑法第305條(恐嚇危害安全罪)以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金。