臺灣臺南地方法院94年度重訴字第18號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院94年重訴字第18號刑事判決

裁判日期：民國94年11月22日

裁判案由：殺人等

臺灣臺南地方法院刑事判決94年度重訴字第18號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因殺人等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1065
6、10657、10658號），本院判決如下：
主文乙○○意圖供他人犯罪之用，未經許可，出借手槍，處無期徒刑，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身；制式手槍壹枝，沒收。又未經許可，持有手槍，處有期徒刑柒年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；制式手槍貳枝（包含上開出借手槍壹枝），沒收。應執行無期徒刑，併科罰金新台幣壹佰貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權終身；制式手槍貳枝，沒收。
乙○○被訴殺人部分無罪。
事實
一、緣 陳宏益 之胞兄 陳宏泰 因從事木材行生意，經營不善而積欠 吳明德 （已於民國九十三年二月二十八日死亡）債務，經吳明德多次催討未果，陳宏泰隨即避不見面，並將先前所經營址設台南縣○里鎮○○路○○○號「榮春發木材行」轉由陳宏益接手經營。吳明德遂於九十一年六月十七日，在不詳處所，將前開債權委由 彭志翔 （另案通緝中）代為催討。而於九十一年七月二十二日中午十二時五十分許，在高雄縣○○鄉○○路某汽車保養廠內，彭志翔出示與吳明德所簽訂之「泓廣管理顧問有限公司客戶債權管理服務合約書」予乙○○、戊○○及 王翔 生（原名甲○○，於九十四年九月七日改名為 王翔生 ）（戊○○、王翔生部分，另由本院以九十三年度訴字第一三二三號審理中）觀看，並告知欲前往台南縣佳里鎮催討前開債務，事成後可分得酬勞（未言明詳細數目），旋由彭志翔駕駛車牌號碼0000000號休旅車，搭載乙○○、戊○○及王翔生三人，一同前往上址「榮春發木材行」，途中彭志翔並對乙○○等三人言明，對方如果仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方，乙○○等三人即允諾之。復乙○○明知具殺傷力之制式手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍彈，不得未經許可持有，竟於八十九年間之某日，在高雄市某處，自吳明德處收受而持有制式手槍二枝及子彈十幾顆（均未扣案），並於九十一年七月二十二日，攜帶該槍彈前去上址「榮春發木材行」，而於途中彭志翔詢問有無攜帶槍枝時，乙○○隨即回應稱有等語。且乙○○另基於意圖供他人犯罪之用，於是（二十二）日在該休旅車上，未經許可，將其中制式手槍一枝及子彈數發，出借予王翔生持有，而王翔生亦明知該手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之制式手槍，未經許可而予以收受並持有之。 嗣於同 （二十二）日下午二時三十分許，彭志翔、乙○○、戊○○及王翔生等四人進入上址「榮春發木材行」後，隨即與陳宏益及其妻丙○○談判前開債務事宜，期間因陳宏益向彭志翔回稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」等語，並丙○○亦在場喊叫，乙○○等四人即共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由王翔生自腰際間拔取制式手槍並拉槍機滑套，將槍口指向丙○○頭部，向丙○○恫稱：「你給我安靜一點」等語，且戊○○亦隨即自腰際間拔取手槍，將槍口指向陳宏益頭部，致使丙○○、陳宏益心生畏懼，致生危害於安全。此際，陳宏益因見王翔生拿槍指著丙○○，遂坐著轉身向王翔生稱：「有話好好講」等語，而王翔生明知所持之手槍，子彈已上膛並開保險，隨時有擊發之可能，且以槍口指向人之胸頸部，於子彈擊發時，當會造成人死亡之結果，竟於聞言後基於殺人之未必故意，將子彈已上膛並已開保險之槍口轉向指著陳宏益胸頸部，斯時該槍枝即擊發子彈，子彈貫穿陳宏益之頸基部，造成被害人陳宏益受有「頸部槍傷合併血胸」等傷害，經送醫急救而不治死亡。乙○○等四人見狀，即由彭志翔、王翔生、戊○○等三人先行上車，而由乙○○取出自己留用之制式手槍押後，隨即駕駛上開休旅車逃離現場。
二、案經台南縣警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、前揭未經許可持有手槍、意圖供他人犯罪之用未經許可出借手槍及恐嚇危安部分，迭據被告乙○○於偵查及本院審理時供認不諱，核與證人即另案被告王翔生於警詢、偵查及本院審理時、證人即另案被告戊○○於警詢、偵查及本院審理時證述之情節大致相符，並經證人即被害人丙○○於警詢、偵查及本院審理時、證人即「榮春發木材行」員工 侯德雄 、陳文祥、 張照明 、 黃鼎金 、 林天發 於警詢時證述屬實，且有泓廣管理顧問有限公司客戶債權管理服務合約書一份（見九十一年度相字第九三九號二七至三三頁）、現場照片八張、刑案現場測繪圖一紙（見九十一年度相字第九三九號第七至十一頁）等附卷可稽。又另案被告王翔生槍擊被害人陳宏益死亡之槍枝，雖未扣案，然經警方於現場採證時，將該貫穿死者陳宏益身體之子彈，送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「送鑑彈頭壹顆，認係已擊發口徑９ｍｍ（９×１９ｍｍ）銅包衣彈頭，其上僅餘參條來復線」，有該局九十一年七月三十一日刑鑑字第○九一○一九四五五七號槍彈鑑定書乙份在卷足憑（見警卷第一八○至一八三頁），而該顆子彈既有右旋來復線，顯係由制式槍枝所擊發，亦核與被告乙○○於本院準備程序時供稱：「貳把槍都是制式的」等語，及證人即另案被告甲○○於警詢時供稱：「我持貝瑞塔九二制式手槍，是乙○○做案前給我的，另乙○○持制式九○手槍，何型種我不清楚」等語（見九十一年度偵緝字第九○二號卷第六一頁）相符。是被告乙○○此部分之自白核與事實相符，堪信為真實。從而，本件事證明確，被告乙○○前開犯行，均堪認定。
二、查槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日經總統以華總一義字第○九四○○○一○一○一號修正公布，並於0年0月000日生效，增訂槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一條文，刪除第十條、第十一條及第十七條條文，並修正第四條、第八條、第十六條及第二十條條文。是關於同條例第七條第三項、第四項及第十二條第三項、第四項之規定，並未修正，自無新舊法比較問題，合先敘明。核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供他人犯罪之用未經許可出借手槍罪、同條例第七條第四項之未經許可持有手槍罪、同條例第十二條第三項之意圖供他人犯罪之用未經許可出借子彈罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪、刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪。被告以一行為同時持有手槍及子彈，並以一出借行為，同時出借手槍及子彈，係觸犯構成要件不相同之罪名，各為想像競合犯，應分別從重依未經許可持有手槍罪及意圖供他人犯罪之用未經許可出借手槍罪處斷。復意圖供他人犯罪之用未經許可出借手槍罪與恐嚇危安罪間，有方法結果之牽連關係，應從重依意圖供他人犯罪之用未經許可出借手槍罪處斷。又被告所犯未經許可持有手槍罪及意圖供他人犯罪之用未經許可出借手槍罪二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告因妨害自由案件，經台灣高雄地方法院以九十四年簡字第三四九六號判處有期徒刑五月確定，現正在台灣高雄第二監獄執行中，並因殺人案件，經台灣高雄地方法院於九十四年七月八日以九十三年度重訴字第六號判處無期徒刑、褫奪公權終身（未確定），有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行非佳，持有手槍對社會治安之危害甚大，並意圖供王翔生為暴力討債之恐嚇危安行為，將手槍出借予王翔生，甚而王翔生亦持該槍殺害被害人陳宏益，惡性重大，犯罪之手段、目的、所生危害，及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，無期徒刑部分同時依刑法第三十七條第一項規定宣告褫奪公權終身，並定其應執行刑即僅執行無期徒刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
三、按刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者（絕對義務沒收）指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，並無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如刑法第三十八條第一項第一款、第二項、第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等規定屬之；後者（相對義務沒收），供犯罪所用，預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段。最高法院九十二年度台非字第二九七號、九十二年度台上字第四五○七號著有裁判可參。茲查，被告乙○○所持有之制式手槍二枝（包括意圖供另案被告王翔生犯罪之用，未經許可，出借其中制式手槍一枝），係槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所定之槍砲，係屬違禁物，已如前述，雖未扣案，然並無證據證明業已滅失，故仍應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：於九十一年七月二十二日下午二時三十分許，在上址「榮春發木材行」辦公室內，被告乙○○等四人與陳宏益、丙○○夫妻談判時，因陳宏益向彭志翔回應稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」等語，丙○○亦在場喊叫，王翔生及乙○○見狀，隨手取出其二人分別持有插在腰際之制式手槍，由王翔生先拉槍機滑套將槍口指向丙○○，乙○○見狀後，亦明知槍枝子彈上膛時，隨時有擊發之可能，且於子彈發射時，以槍口朝陳宏益頭部及肩頸部，定會造成陳宏益死亡之結果，竟仍基於殺人之未必故意，將已上膛之槍口對準陳宏益之頸部，並向陳宏益稱：「你給我出來」等語，並於與乙○○拉扯之際，因乙○○所持有之槍枝走火，貫穿陳宏益之頸基部，致陳宏益之頸基部有一槍傷入口，經送醫後不治死亡，乙○○等四人隨即駕駛上開車輛逃逸。因認被告乙○○亦涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例意旨參照。又按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據；最高法院四十六年台上字第八○九號著有判例可資參照。本件公訴意旨認被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌，無非以被告乙○○之自白，另案被告王翔生、戊○○於警詢及偵查時之供詞，並被害人陳宏益係因槍擊而不治死亡，有相驗屍體證明書、勘驗筆錄等，為其論述依據。
三、經查：㈠被害人陳宏益確因遭人槍擊，受有「頸部槍傷合併血胸」等
傷害，經送醫急救而不治死亡，此經台灣台南地方法院檢察署檢察官督同法醫師相驗明確，並製有相驗屍體證明書（見九十一年度相字第九三九號第二四九頁）、勘驗筆錄（見九十一年度相字第九三九號第九二至九四頁、第一一○頁）在卷足憑。且有法務部法醫研究所九十一年九月十日法醫理字第○九一○○○二五三六號函暨所附法醫所醫鑑字第一○五三號鑑定書乙份（見九十一年度相字第九三九號第二三七至二四六頁）、「陳宏益遭槍擊致死案現場勘察報告書」一份（見警卷第一二七至一六四頁）等在卷可按。是此部分事實堪信屬真實。
㈡復證人即被害人陳宏益之妻丙○○於九十一年八月二十七日
警詢時證稱：「（請你詳述當時發生情形？）當時因有四名男子來我們工廠要找我先生，且自稱是高雄「明德」叫他們來的，所以我就去叫我先生過來，接著我就跟在我先生後面進來辦公室內，見到有二名男子坐在辦公室左側椅子上（彭志翔坐在辦公室大椅子最左側、另一名歹徒坐在右側、著深藍色外套），同夥另二名則分別站在辦公室門內及電視機前面，我進來後就站在小辦公桌旁，而這二名站在門後及電視機前的男子就移動至我先生前面（經指認為槍殺我先生之甲○○）及右前方處另一歹徒則身著較淺色上衣有戴眼鏡，站立二名歹徒均持槍，進入後為逼討債務，說不到三分鐘，因為彭志翔舉起手說：「一句話，還不還」，我先生當時回答「錢不是我欠的，我怎麼還，並說有話好好說」，站立的二名歹徒就分別拔起槍枝，分別指向我及我先生陳宏益，不到幾秒稍瘦高男子就持槍向我先生射擊，事後彭志翔立即偕同作案歹徒往外跑，戴眼鏡持槍者殿後逃逸，並轉身持槍指向我說不要追來，在向前我就開槍，致使我心生畏懼不敢向前，但辦公室另有本工廠員工張照明等人也隨後追趕，該戴眼鏡持槍者當時也有持槍恐嚇張照明不准追，之後四人共乘一部廂型車輛逃逸」、「（今本局專案小組提供機車駕駛執照登記書翻拍本案嫌疑人乙○○照片供你指認，是否為你所稱涉及本案另一名持槍之歹徒，你可明確指認嗎？）我肯定是他沒有錯，因為他當天的髮型及臉蛋與本照片均相同，作案當時也戴著金框眼鏡」等語（見九十一年度偵字第八八三四號卷第三至五頁）。並於本院審理時結證稱：於九十一年七月二十二日，彭志翔四人進入辦公室內，陳宏益係坐在茶儿前（靠近大辦公桌），彭志翔及乙○○係隔著茶儿與陳宏益對面而坐（彭志翔係坐在較靠近門處），而王翔生及戊○○則分別站在電視前面，伊則站在小辦公桌旁（詳如卷附丙○○於九十四年十一月十日所提出之現場圖），他們進來後到開槍時的位置都是這樣，而伊於警詢時說稍胖的人是彭志翔，中等身材的歹徒是乙○○，穿白色上衣持槍的是戊○○，穿白色上衣開槍的是王翔生，現在當庭之戊○○已經胖了很多，當時彭志翔先說「你要不要還錢」，陳宏益回稱「錢不是我欠的，我怎麼還錢」等語，此時王翔生及戊○○大約同時拔槍，是王翔生先拔槍，並將槍口指向伊頭部，而當時王翔生與伊之距離，約現在伊與檢察官的距離，而戊○○是拔槍指著陳宏益的頭，陳宏益因見王翔生拿槍指著伊，就坐著轉身朝向王翔生說「有話好好講」等語，這時候王翔生就將槍轉向指著陳宏益，此際就發生槍響，整個過程只有幾秒鐘，當時伊、王翔生、戊○○都是站著，而陳宏益是坐著的，並陳宏益坐著轉身向王翔生說話時，王翔生的位置約是在陳宏益身體的正前方，當天只有乙○○戴眼鏡，伊所見開槍的人並沒有戴眼鏡，且伊所目擊開槍的人，就是當庭的王翔生，又伊在辦公室內看到王翔生及戊○○各持一把槍，槍擊後他們逃出去時，再看到乙○○取槍出來押後，所以他們總共拿三把槍等語。又證人丙○○本身直接見聞本件之案發經過，對事實最為明瞭。並另案被告王翔生確有拿槍指向證人丙○○，此為被告乙○○、另案被告王翔生、證人丙○○所不爭執，是證人丙○○對於另案被告王翔生之面貌，當記憶深刻、清晰，並無誤認之可能。且證人丙○○於本案發生前，與被告乙○○及另案被告王翔生均不相識，亦無嫌隙，況本件槍擊亦造成配偶陳宏益死亡，是苟如本件確係被告乙○○所為，衡情證人丙○○應無迴護被告乙○○，而設詞誣陷另案被告王翔生之理。是證人丙○○前揭證詞，應可採信。
㈢又本件經送請法務部法醫研究所鑑定被害人陳宏益死因結果
：「三、傷害觀察結果：頸部槍傷位於頭頂下方三十一公分，頸部正中線基部有壹槍傷，大小為八公厘直徑。此槍傷入口之右側邊緣有壹新月形皮膚缺損，自六點鐘到十二點鐘方位，最寬處約三公厘，此槍傷貫穿皮膚及皮下軟組織後擦傷左鎖骨下動脈，並進入左側胸腔，再由左上肺葉尖部分進入肺臟，後經左上肺葉外後側上段貫穿肺臟，再經左側第四肋間外後側離開胸腔，又貫穿肩胛骨而經左上背部穿出死者身體，槍傷出口位於背部正中線左側十七公分，並距頭頂三十六公分，此槍傷並造成左側胸腔積血逾二千五百毫升。總括而言，【此槍傷為前朝後，右向左，並向下偏斜】，【由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間】，且【槍口高度較槍傷入口為高，所以死者可能是坐姿而兇嫌為立姿】。六、對死者死亡之看法：死者為三十七歲，男性，於九十一年七月二十二日遭槍擊，經送醫急救後不治死亡。遺體經解剖發現頸基部有壹槍傷入口，此槍傷並撕裂左側鎖骨下動脈，貫穿左上肺葉，再經左側第四肋間外後側，左側肩胛骨及左上背部皮膚而離開死者身體，並造成左側肋膜腔大量積血。其他臟器並未發現致命疾病，毒化學檢測除了急救藥物以外，未發現任何致死藥毒物；故死者之死亡原因為頸部槍傷合併血胸；死亡方式為他殺」等情，此有法務部法醫研究所九十一年九月十日法醫理字第○九一○○○二五三六號函暨所附法醫所醫鑑字第一○五三號鑑定書乙份等在卷可按。據此，經核證人即被害人陳宏益之妻丙○○上開證詞，與前揭鑑定意見內容相符，益徵證人丙○○所言應屬真實。從而，本件應係另案被告王翔生持槍擊發殺害被害人陳宏益，而非被告乙○○等情，堪予認定。
㈣雖被告乙○○於九十三年十一月二十二日偵查時供承：「（
九十一年七月二十二日下午二時許，是否四人共同前○○里鎮○○路○○○號木材行？）有，就我及甲○○、戊○○、彭志翔等四人」、「（有無帶槍去？）有，帶二枝……」、「（槍枝在何處交甲○○？）在車上」、「（當時何人開槍？）我當時見他們撕破臉，我將子彈上膛嚇他，『被害人過來搶槍，手摸到滑套就走火』，打到他」、「（何以知道是你所開？）因回到車上檢視槍枝，發現彈殼卡在槍管內，所以彈殼未掉在現場」、「……確認他（陳宏益）有摸到我的槍」等語（見九十三年度偵緝字第一一六七號卷第七至十二頁），並於本院審理時供述：伊因涉及其他案件，並為了防身，而於八十九年間在高雄市，向吳明德借得而持有該二把手槍及子彈約十幾顆，復於九十一年七月二十二日，因伊原本就將槍帶在身上，所以就帶槍前去木材行，並因如果陳宏益不還錢，伊等要拿槍出來逼他還，所以將其中一把槍交給王翔生，又本件係因被害人陳宏益與伊拉扯，被害人的手碰到槍身，且當時槍枝已上膛並開保險，所以才擊發，而伊身高為一百七十二公分，被害人當時是坐著與伊拉扯，而伊是站著等語（見本院九十四年十一月十日審判筆錄）。復證人即另案被告戊○○於九十三年十一月二十五日偵查時證稱：「（當時如何過去？）是彭志翔開車的，我是坐在駕駛座旁位子，乙○○、甲○○是坐後面位子」、「（當時是何人持槍的？）甲○○、乙○○各持乙把槍」、「（當時是何人開槍的？）我只看到乙○○與那個男老闆在拉扯時就聽到槍聲，當時我跑到在場的一名女子的旁邊，因為她要打電話，我想搶電話時就聽到槍聲了」、「（在車上時乙○○有無說是他開的槍？）有，他應該是有講」等語（見九十三年度偵緝字第一一六七號卷第二一頁），並於本院審理時證稱：進去後是在談錢的事，因陳宏益或丙○○說又不是他們欠錢的，所以王翔生及乙○○即拔槍出來，王翔生拔槍時距離丙○○，約現在伊與檢察官之距離，大約五步，並王翔生向丙○○說「給我安靜一點」等語，而乙○○拔槍時距離陳宏益，約現在伊與通譯之距離，因陳宏益見乙○○拿槍指著他，就『起身』走過去乙○○那裡，先用手撥乙○○的槍，說不要這樣，二人發生拉扯，當時伊因見丙○○要撥電話，就繞過乙○○要去制止丙○○，並將電話搶下，就聽到背後有槍聲，當時只有一聲槍擊，此時彭志翔就說跑，離開後在車上，有聽乙○○說是他的槍擊發的等語（見本院九十四年十一月十日審判筆錄）。
㈤惟苟如被告乙○○所言：係因被害人陳宏益與伊拉扯，『被
害人的手碰到槍身』，且當時槍枝已上膛並開保險，所以才擊發云云，則被害人陳宏益身體與擊發槍口之距離係極為接近，而與前揭鑑定結果之【由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間】不符。又依被告乙○○於偵查時所繪之現場位置圖（見九十三年度偵緝字第一一六七號卷第十三頁）、證人即另案被告王翔生、戊○○於本院審理時當庭繪製之現場位置圖所示，被告乙○○係站立在該辦公室門旁，而在被害人陳宏益（面對被告乙○○）身體左側，是本件如係被告乙○○開槍擊發，被害人陳宏益之槍傷應係【左向右】，亦與前開鑑定【此槍傷為右向左】相違背。且被告乙○○係站立在該辦公室門旁，而被害人陳宏益係坐在茶儿前，並參以卷附之本院九十三年度訴字第一三二三號於九十四年三月四日之刑事勘驗筆錄及現場照片七張，被告乙○○與被害人陳宏益間尚有三、四步之距離，則被害人陳宏益焉能坐在原處，而與被告乙○○拉扯，並以手觸及槍身？復證人即另案被告戊○○於本院審理時證稱：乙○○拔槍時距離陳宏益，約現在伊與通譯之距離，因陳宏益見乙○○拿槍指著他，就『起身』走過去乙○○那裡，先用手撥乙○○的槍等語，即槍擊當時被害人陳宏益係站姿，而與亦站姿之被告乙○○發生拉扯。準此，依被告乙○○及證人戊○○所述，被害人陳宏益係自茶儿前之坐位起身後，走過去與被告乙○○發生拉扯，即被害人陳宏益與被告乙○○均係站立著，並被害人陳宏益身長一百七十公分，有法務部法醫研究所前開函所附之鑑定書可查，被告乙○○身高為一百七十二公分，已據被告乙○○供述如前，是依上開所述，苟如本件係被告乙○○持槍擊發，則豈會造成【此槍傷為前朝後，右向左，並向下偏斜】，且【槍口高度較槍傷入口為高，所以死者可能是坐姿而兇嫌為立姿】之結果？綜上，被告乙○○所為之自白，應為事後迴護另案被告王翔生之詞，並證人戊○○所為上開證詞，亦屬附合被告乙○○及迴護另案被告王翔生之詞，均不足採信。是被告乙○○之前開自白，顯與事實不相符合，不得據此與事實不符之自白，而為被告乙○○不利之認定。
㈥再者，另案被告王翔生於000年00月0日於警詢時供稱
：「（你之前在本局刑警隊所製作之筆錄是否實在？）之前所作之筆錄有部分不實在」、「（有那些不實在，請你說明？）關於開槍部分是由我開槍射殺被害人陳宏益，不是乙○○所開槍」、「（請你詳細將當天所經過之案發情形說明？）……被害人陳宏益是我開槍射殺」、「（當天你與乙○○分持何種型式之槍械？）我持貝瑞塔九二制式手槍，是乙○○做案前給我的，另乙○○持制式九○手槍，何型種我不清楚」、「（當天究竟是由何人開槍射殺陳宏益？是經由何人指意？）是我開槍射殺被害人陳宏益，因我們在討債當時我發現陳宏益站起來想要搶我槍枝，所以我故意扣板殺死他，沒有任何人指使我開槍」、「（警方當天於案發現場沒有找到彈殼，你是否知道該彈殼現於何處？）該彈殼當時卡在槍枝，案發後全部由乙○○帶走」、「（你為何於第一次筆錄中所說乙○○開槍，你做何解釋？）實際上是我開槍，先前所製作之筆錄是我誣賴他」、「（乙○○於案前所交給你做案之手槍是否有裝置子彈？共幾顆子彈？）確實有裝子彈，子彈數量我不知道。」（見九十一年度偵緝字第九○二號卷第六一、六二頁），並於九十一年十一月六日偵查時供述：「（今天借提過程順利嗎？有被刑求？）順利，沒有被怎樣」、「（今天借訊你所言皆實在？【提示警訊筆錄】）實在，我看到了」、「（你們是幾個人去槍殺陳宏益？）我和乙○○、彭志翔、戊○○四個一起去。彭志翔說他和戊○○要去處理一筆債務，遇上我和乙○○，問我們要不要一起去。槍是乙○○拿給我的，便是開槍的那一支。乙○○帶二支，一支給我，他自己帶一支」、「……我們四人並無預謀，其他三人並不知道我會殺死陳宏益」、「（究竟是誰開槍的？）我。彭志翔有叫我把槍收起來」、「（你和陳宏益並無冤仇，要去討債的人也是彭志翔，為何你開槍？）因為死者要跟我搶槍，他的手按住滑套」、「（到底是槍是誰開的？）我，我很惡劣的」、「（你們四人到底誰開槍？）我」（見九十一年度偵緝字第九○二號卷第六六頁），且於九十一年十一月十一日偵查時供陳：「（板機是否是自己扣下去？）我如果真要開槍的話，一拔出槍就開槍了，死者有想來搶槍，可能動到擊鎚」、「（你當時槍已上膛？）是」、「（有無關保險？）無」、「（是否之槍口對準人且子彈已上膛，槍枝可能走火會打死人？）我知道有擊發就會死人」、「（為何把子彈上膛，把槍口對準人？）因想讓被害人害怕，當時彭志翔叫我們把槍收起來，我剛要收起來就『砰』了，當時我們四人就嚇一跳，但他老婆說他有投降的動作，但他沒有，他要來搶槍才導致槍枝走火」、「（為何當天說是乙○○開的槍？）是我誣賴他的」、「（警從抓到你至今有無刑求你？）無」（見九十一年度偵緝字第九○二號卷第六九頁反面至七一頁）。據此，另案被告王翔生前於警詢及偵查時，確有供承係其持槍擊發殺害被害人陳宏益乙節甚明。且證人即另案被告王翔生於本院審理時證述：「（你對你於九十一年十月三十一日的警詢筆錄有何意見？）『沈默不語』」、「（你聽到槍聲響時，距離被害人多遠？）我現在站的位置，與當庭通譯的距離」等語，是另案被告王翔生於槍擊時，與被害人陳宏益身體之距離，符合鑑定意見所載之【由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間】。是另案被告王翔生事後翻異前詞，顯係卸責之詞，尚難採信。
㈦綜觀上情相互參酌，本件係另案被告王翔生自腰際間拔取制
式手槍並拉槍機滑套，將槍口指向被害人丙○○頭部，向被害人丙○○稱：「你給我安靜一點」等語，被害人陳宏益因見另案被告王翔生拿槍指著被害人丙○○，遂坐著轉身向另案被告王翔生稱：「有話好好講」等語，另案被告王翔生聞言，即基於殺人之未必犯意，將子彈已上膛並已開保險之槍口轉向指著被害人陳宏益，斯時該槍枝即擊發子彈，子彈貫穿被害人陳宏益之頸基部，造成被害人陳宏益受有「頸部槍傷合併血胸」等傷害，經送醫急救而不治死亡等情，應堪認定。而就此臨時起意之行為，既未在被告乙○○等事先謀議範圍之內，又未於事中為行為之分工，自亦難據此而論以被告乙○○有共同殺人之刑責。
四、綜上所述，尚難據被告乙○○與事實不符之自白，證人即另案被告戊○○所為有瑕疵之證詞，並證人即另案被告王翔生前後不一，相互矛盾之卸責之詞，而為被告乙○○不利事實之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有公訴人指訴之上開殺人犯行，揆諸首揭法條及判例意旨，不能證明被告此部分之犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第四項、第十二條第三項、第四項，刑法第十一條前段、第三百零五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款、第四十二條第二項、第三項、第五十一條第四款、第五十五條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務中華民國94年11月22日
刑事第一庭審判長法官沈揚仁
法官張婷妮法官洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官許悉愛中華民國94年11月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。