裁判字號：最高法院95年台上字第2712號刑事判決
裁判日期：民國95年05月18日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二七一二號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人（被告）甲○○
4號（另案羈押於台灣高雄看守所）選任辯護人查名邦律師上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年三月八日第二審判決（九十五年度上重訴字第三三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一○六五六、一○六五七、一○六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於意圖供自己犯罪之用，未經許可，出借手槍及被訴殺人部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回部分（即意圖供自己犯罪之用，未經許可，出借手槍、子彈及被訴殺人部分）：
本件原判決認定：被害人 陳宏益 之兄 陳宏泰 從事木材生意，因經營不善而積欠 吳明德 債務避不見面，經多次催討未果，並將先前所經營之「榮春發木材行」（設台南縣○里鎮○○路○○○號）轉由陳宏益接手經營。吳明德遂於民國九十一年六月十七日，將前揭債權委由 彭志翔 （另案通緝中）代為催討。彭志翔乃於九十一年七月二十二日中午十二時五十分許，在高雄縣○○鄉○○路某汽車保養廠內，將其與吳明德所簽訂之「泓廣管理顧問有限公司客戶債權管理服務合約書」出示予上訴人（被告）甲○○及另案起訴之 洪澄宗 、 王翔生 （原名 王冠生 ），並告知同往催討債務，事成後可分得酬勞。旋由彭志翔駕駛休旅車，搭載甲○○、洪澄宗及王翔生一同前往「榮春發木材行」催討，途中彭志翔並言明倘對方仍不還錢，則以動粗毆打等方式教訓對方，其餘三人均予允諾。而甲○○先前於八十九年間，即在高雄市某處，收受吳明德（與債權人吳明德同名）所交付具殺傷力之制式手槍二支及子彈十發（未經許可，持有手槍、子彈部分詳後述），當日（九十一年七月二十二日）亦隨身攜帶，於彭志翔詢問有無人攜帶槍枝時，甲○○即回應有，並另基於意圖供他人犯罪之用，在休旅車上，未經許可，將其中制式手槍一支（內有制式子彈一發），出借予王翔生持有。同日下午二時三十分許，彭志翔、甲○○、洪澄宗及王翔生四人進入「榮春發木材行」後，即與陳宏益及其配偶乙○○談判債權、債務。此期間，陳宏益向彭志翔回稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」，乙○○亦在場喊叫。甲○○等四人即共同基於恐嚇危害安全之犯意聯絡，先由王翔生取出前揭制式手槍，拉槍機滑套，並將槍口指向乙○○頭部，恫稱：「你給我安靜一點」；洪澄宗亦取出手槍，將槍口指向陳宏益頭部，以加害生命、身體之事，恐嚇乙○○、陳宏益，使渠等心生畏懼，致生危害於安全等情。因而撤銷第一審關於意圖供他人犯罪之用，未經許可，出借手槍部分之判決，依想像競合犯、牽連犯從一重改判論處甲○○意圖供自己犯罪之用，未經許可，出借手槍（處無期徒刑，褫奪公權終身）罪刑。另以公訴意旨略以：被告甲○○夥同彭志翔、洪澄宗、王翔生，於九十一年七月二十二日下午二時三十分許，在「榮春發木材行」辦公室內，與陳宏益、乙○○夫婦談判時，因陳宏益向彭志翔回應稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」，乙○○亦在場喊叫。王翔生及甲○○即分別取出制式手槍，先由王翔生拉槍機滑套，並將槍口指向乙○○；甲○○見狀，明知槍枝子彈上膛時，隨時有擊發之可能，且於子彈發射時，以槍口朝陳宏益頭部、肩頸部，定會造成死亡結果，仍基於殺人之未必故意，將已上膛之槍口對準陳宏益之頸部，並向陳宏益恫稱：「你給我出來」。嗣於拉扯之際，因槍枝走火，子彈貫穿陳宏益之頸基部，於送醫後死亡，因認甲○○另涉有刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌等情。但經審理結果，認為陳宏益係遭王翔生之手槍射擊死亡，非遭甲○○之手槍射擊死亡，因而維持第一審諭知甲○○被訴殺人部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載事實，並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款分別定有明文。查槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供自己或他人犯罪之用，而未經許可，出借手槍罪，其意圖所犯之罪，係指因借用行為而成立之「持有罪」以外之其他犯罪而言，借用者之無故「持有」行為本身，不在該條所稱意圖所犯之罪範圍內。原判決事實雖記載，甲○○意圖供他人犯罪之用，在休旅車上，未經許可，將制式手槍一支、子彈一發，出借予王翔生持有；王翔生亦明知該手槍、子彈係槍砲彈藥刀械管制條例所規範之制式手槍、子彈，未經許可予以收受並持有。但甲○○究係意圖供王翔生犯何罪之用？而出借手槍、子彈，並未於事實欄明白認定，復未於理由內說明所憑之證據及其認定之理由，已無從為適用法律之依據。況原判決另敘述，「被告等人攜帶上開槍、彈係為討債之用」（見原判決第四頁第二十四列），所謂供「討債之用」，是否即為意圖供犯罪之用？意圖供犯何罪？俱未見說明，亦無從為法律上之判斷。㈡、對於一定結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生一定結果之危險者，負防止其發生之義務，刑法第十五條定有明文。原判決關於甲○○被訴殺人部分，雖認定甲○○、王翔生分持制式手槍、子彈夥同彭志翔、洪澄宗，進入「榮春發木材行」辦公室內，與陳宏益、乙○○夫婦談判債權、債務，嗣於發生言語衝突時，陳宏益係遭王翔生之手槍射擊死亡，非檢察官所起訴之遭甲○○之手槍射擊死亡，因而諭知甲○○被訴殺人部分無罪。但原判決既已認定，王翔生所持有之制式手槍、子彈係由甲○○所交付，王翔生且於甲○○面前拉槍機滑套（按拉滑套係將子彈上膛之動作），並將槍口指向被害人頭部，於此情形即處於隨時可擊發之狀態。依前揭法條規定，甲○○對於本件死亡結果之發生，法律上即有防止之義務，倘其無殺人之犯意，自應立刻防止。惟依卷內資料，王翔生已供述「我故意扣扳機殺死他」（見偵緝字第九○二號影印卷第六十一頁）；甲○○亦承認「（看到王翔生拿出槍）我並沒有阻止」（見原審卷第一一三頁）。如果無訛，則甲○○對於本件死亡結果之發生，是否能防止而不防止？應否與王翔生共負殺人責任？基於公平正義之維護，自有究明之必要。原審未予調查、審認，即遽行判決，自嫌速斷。㈢、沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應附隨於主刑而存在。原判決事實認定，甲○○於八十九年間，即未經許可無故持有制式手槍二支、子彈十發（此部分詳後述）；嗣於九十一年七月二十二日意圖供他人犯罪之用，未經許可，將其中制式手槍一支、子彈一發，出借予王翔生持有。如果無訛，則與出借罪有關者，僅手槍一支、子彈一發，其餘部分均與出借罪無關。乃原判決於出借手槍罪項下，諭知沒收手槍二支、子彈九發（另一發已擊發），致將與出借罪毫無關聯之其餘手槍、子彈一併諭知沒收，亦有違誤。㈣、法院於不妨害事實同一之範圍內，固得自由認定事實，適用法律，但法院所認定之事實與起訴書記載之內容不一致時，其歧異部分如何取捨，而仍無礙於事實之同一性，自應為適當之說明，始符合彈劾主義原則。關於甲○○持交手槍予王翔生部分，依據檢察官起訴之事實，係認：甲○○意圖供他人犯罪之用，轉讓制式手槍一支（未附子彈）予王翔生持有。惟原判決係認定：甲○○意圖供他人犯罪之用，出借制式手槍一支、子彈一發予王翔生持有。本件究係「轉讓」手槍或「出借」手槍？有無附子彈（即有無轉讓或出借子彈）？原判決認定之事實，與起訴之事實，顯然不同。又關於持手槍恐嚇部分，依據檢察官起訴之事實，係認：由王翔生、甲○○分持手槍，恐嚇陳宏益、乙○○夫婦。而原判決係認定：由王翔生、洪澄宗分持手槍，恐嚇陳宏益、乙○○夫婦。亦即除王翔生外，究係甲○○或洪澄宗持手槍恐嚇陳宏益、乙○○夫婦？原判決認定之事實，與起訴之事實，亦顯然不同。前揭歧異部分應如何取捨，且不影響於事實之同一性，而得據以裁判？原判決毫無說明，即遽行判決，自與彈劾主義有違，並有理由不備之違誤。㈤、有罪之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決主文諭知，甲○○意圖供「自己」犯罪之用，未經許可，出借手槍。理由並已說明，第一審判決認為甲○○係意圖供「他人」犯罪之用，而出借手槍為不當，據為撤銷改判理由之一（見原判決第七頁第六列至第八列）。但其事實仍記載，甲○○意圖供「他人」犯罪之用，未經許可，將制式手槍一支、子彈一發，出借予王翔生持有。究竟係意圖供「自己」犯罪之用？或「他人」犯罪之用？其認定之事實，與主文、理由之記載不相適合，亦有理由矛盾之違誤。另原判決事實係認定，王翔生、洪澄宗分持手槍，恐嚇陳宏益、乙○○夫婦（見原判決第二頁第二十八列至第三頁第二列）。但其理由卻謂，「被告（指甲○○）及另案被告王翔生即分持上開制式手槍，分別壓制被害人陳宏益、乙○○」（見原判決第四頁第二十一列至第二十二列）。除王翔生外，究係洪澄宗或甲○○持手槍恐嚇陳宏益、乙○○夫婦？前後亦不相適合，有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於意圖供自己犯罪之用，未經許可，出借手槍（含子彈）及被訴殺人部分，有撤銷發回更審之原因。原不得上訴於第三審之恐嚇危害安全部分，原判決認與意圖供自己犯罪之用，未經許可，出借手槍部分有牽連犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。另⑴甲○○與王翔生於偵審中，均曾多次自白親自持槍殺害陳宏益，嗣後始互推係對方所為；陳宏益之配偶乙○○，因事出突然，致未能明確辨認，或稱甲○○、或稱王翔生槍殺陳宏益，前後不一；惟當時在場之洪澄宗於偵審中，已堅決指稱係甲○○槍殺陳宏益（見偵緝字第一一六七號卷第二十一頁正面、背面；第一審卷第五十八頁至第五十九頁）。則陳宏益究係遭檢察官所起訴之甲○○持槍殺害？或遭原判決所認定之王翔生持槍殺害？仍非無疑。案經發回，基於公平正義之維護，應傳喚證人乙○○及共犯王翔生、洪澄宗、彭志翔（倘已通緝到案）同時到庭，詳予對質、交互詰問，以釐清真相。⑵甲○○於行車途中，將手槍持交王翔生，是否基於「出借」之犯意？案經發回，應併予究明，並具體說明所憑之證據及認定之理由。
二、駁回部分（即未經許可，持有手槍、子彈部分）：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人（被告）甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，且於上訴理由狀敘及未經許可，持有手槍部分，依前開規定，應視為全部上訴（即未經許可，持有手槍部分，亦應視為上訴）。惟第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件未經許可，持有手槍（含想像競合犯之未經許可，持有子彈）部分，上訴人（被告）於九十五年三月二十四日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官洪文章本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月二十二日
Ｋ