裁判字號：最高法院96年台上字第4636號刑事判決
裁判日期：民國96年08月30日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第四六三六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年五月一日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十四年度偵字第一○六五六、一○六五七、一○六五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、被訴意圖供他人犯罪之用，未經許可轉讓手槍及被訴殺人部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、依原判決事實之記載及理由之說明，被告甲○○實無擁有多支槍枝之必要，是被告前往討債時攜帶二支手槍，應非單純防身之用，而其卻攜帶二支手槍，並將其中一支交付予另案起訴之 王翔生 （原名 王冠生 ），事後並導致王翔生以該手槍槍殺 陳宏益 ，則被告將手槍交付予王翔生係基於何種犯意為之，係基於殺人之共同犯意？或基於殺人之未必故意？或基於幫助王翔生殺人之犯意？原判決事實未加以敘明，自有事實與理由不符之違誤。㈡、原判決認為「槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供他人犯罪之用，而未經許可，出借或轉讓手槍罪，以行為人有『出借』或『轉讓』之犯意為必要；此與同條項之意圖供自己或他人犯罪之用，而未經許可，運輸手槍罪，以行為人有『運輸』之犯意為必要，其法理相同。並非謂一有交付行為即成立『出借』或『轉讓』罪；亦非謂一有『攜帶』行為即成立『運輸』罪，本件被告於行車途中將所攜帶二支手槍中之一支，交付王翔生『持有』，以供共同恐嚇危害安全之用，於此被告交付手槍之情形，或係如被告所述係基於『共同持有』或係如公訴人所指『轉讓』或如原審（指第一審）所指『出借』，惟公訴人認被告交付時係出於『轉讓』或『出借』手槍之主觀意圖犯意，就此部分並未具體說明所憑之證據及認定之理由，自難逕論以『出借』或『轉讓』手槍罪，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何出借或轉讓手槍之犯行，應認不能證明被告犯行」。然被告有將槍枝交付予王翔生，嗣王翔生並以該槍犯案，已經檢察官（另案）偵查終結提起公訴，且為原審所是認，並為被告所自承，原審之選任辯護人在原審亦陳稱：「被告在 彭志翔 要求下，將槍交給王翔生，彭志翔為何知道被告有兩把槍，正常的人不會帶兩把槍，請鈞院查明」。依被告之自白，該二支手槍原為 吳明德 所有，且係吳明德叫他帶到現場，被告再依彭志翔之要求，將其中一支槍交給王翔生（按被告未經許可持有手槍部分業經原審判刑確定，依該確定判決資料，前於民國八十九年間交付二支手槍給被告之吳明德，與九十一年間委託索討本件債務之吳明德，係相同姓名之不同二人）。則本件應是彭志翔與吳明德講好，由吳明德交代被告將上開二支槍帶到現場，再將其中一支交給王翔生，被告亦受吳明德之託，將二支槍帶到現場，再將其中一支交付給王翔生甚明。被告受託帶槍到現場之行為，自已構成「運輸」手槍罪，再將其中一支槍交付給王翔生以供犯案之用，自又構成「出借」手槍罪。原判決認為被告不構成「出借」或「轉讓」手槍罪，有判決理由與卷內資料不符之違誤云云。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告於九十一年七月二十二日應通緝中之彭志翔邀約，隨同彭志翔、 洪澄宗 、王翔生（以上二人另案起訴）前往台南縣佳里鎮「 榮春 發木材行」討債時，彭志翔言明對方如果仍不還錢，則以動粗毆打之方式予以教訓。嗣於行車途中，彭志翔詢問是否有人攜帶槍枝時，被告隨即應稱「有」（按被告自八十九年間起，即未經許可持有案外人吳明德所交付之二支手槍及子彈，此部分業經原審法院於上訴審時，判處有期徒刑七年，併科罰金新台幣三十萬元確定），並基於意圖供他人犯罪之用，轉讓制式手槍一支予王翔生持有。同日下午二時三十分許到達「榮春發木材行」辦公室後，被告等四人與陳宏益、 李靖華 夫妻進行談判，因陳宏益向彭志翔回稱：「錢又不是我欠的，怎麼還」，李靖華亦在場喊叫，王翔生及被告見狀即與彭志翔、洪澄宗共同基於恐嚇危害安全之犯意（此部分後述），取出其二人分別持有之制式手槍，由王翔生先拉槍機滑套將槍口指向李靖華，恫稱「妳給我靜一點」；被告見狀後，明知槍枝子彈上膛時，隨時有擊發之可能，且於子彈發射時，以槍口朝陳宏益頭部及肩頸部，定會造成陳宏益死亡之結果，竟仍基於殺人之未必故意，將已上膛之槍口對準陳宏益之頸部，並向陳宏益恫稱：「你給我出來」等語。陳宏益於與被告拉扯之際，因被告之槍枝走火，子彈貫穿陳宏益之頸基部，致陳宏益於送醫後死亡。因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供他人犯罪之用，未經許可轉讓手槍及刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌等情。但經審理結果，認為不能證明被告犯罪，乃撤銷第一審關於意圖供他人（原判決誤載為自己）犯罪之用，未經許可出借手槍（第一審判決依「出借」論罪）部分不當之判決，改判諭知被告被訴意圖供他人犯罪之用，未經許可轉讓手槍部分無罪；另維持第一審諭知被告被訴殺人部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由。對於起訴書所指事項，併已逐一敘明：⑴公訴意旨認被告涉有前揭罪嫌，係以被告之自白；共同被告王翔生、洪澄宗之供述；被害人陳宏益之妻李靖華之證述；及有法務部法醫研究所鑑定書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、相驗屍體證明書、勘驗筆錄等可稽，以為論據。惟訊據被告，則堅決否認有意圖供他人犯罪之用，而轉讓手槍之犯意，亦無殺人之行為。關於殺人部分，並辯稱先前因彭志翔要求伊頂罪，故曾為不實之自白，其實並非伊持有之手槍走火擊中陳宏益等語。⑵槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供他人犯罪之用，而未經許可，出借或轉讓手槍罪，以行為人有「出借」或「轉讓」之犯意為必要；此與同條項之意圖供自己或他人犯罪之用，而未經許可，運輸手槍罪，以行為人有「運輸」之犯意為必要，其法理相同。並非謂一有交付行為即成立「出借」或「轉讓」罪；亦非謂一有「攜帶」行為即成立「運輸」罪。本件被告於行車途中將所攜帶二支手槍中之一支，交付予王翔生「持有」，乃共犯之間「共同持有」手槍之問題，並非另有「出借」或「轉讓」手槍之犯行。況檢察官並未就被告另有「出借」或「轉讓」手槍之犯意及行為，提出適合於證明被告犯罪之積極證據，原審復查無其他積極證據，足資證明被告有此部分犯行，自難論以「出借」或「轉讓」手槍罪。⑶被害人陳宏益雖於被告等四人進入辦公室後，遭槍擊身亡。惟經調查結果，陳宏益之配偶即在場之目擊證人李靖華，已當庭指認並明確證述：當時係王翔生及洪澄宗同時拔槍（按洪澄宗另持有第三支槍，未扣案）實行恐嚇，其後係身材瘦高之王翔生所持有之手槍擊出子彈，射中陳宏益。發生槍擊後，四人即先後往外跑，戴眼鏡之被告殿後，被告係於逃跑時始拔槍指向後方，警告在場者不要追。⑷本件經送請法務部法醫研究所鑑定結果：「槍傷為前朝後，右向左，並向下偏斜」、「由火藥刺青之分布推估擊發槍口與死者身上之距離大約一尺半到三尺之間」、「槍口高度較槍傷入口為高，所以死者可能是坐姿，而兇嫌為立姿」。前揭鑑定結果，與李靖華證述「當時被告及被害人陳宏益均是坐著，王翔生則站著，被害人陳宏益坐著轉身向王翔生說話時，王翔生站立之位置約在被害人陳宏益身體的正前方」相符，足見係王翔生之手槍走火擊中陳宏益。再參酌王翔生、洪澄宗在第一審當庭繪製之現場位置圖，亦顯示：被告之位置係在該辦公室門旁，其方向在陳宏益身體左側，倘係被告之手槍走火，陳宏益之槍傷應係「左向右」，非鑑定結果之「右向左」。又陳宏益係與對方發生拉扯時，被子彈擊中，然依勘驗筆錄、現場照片前揭現場位置圖顯示，被告與陳宏益之間尚有三、四步之距離，亦無從因發生拉扯，致手槍走火擊發子彈。⑸另案起訴之王翔生於警詢時及檢察官偵查中，已供認是其持有之手槍射出子彈擊中陳宏益之事實，且承認曾說被告之手槍走火擊中陳宏益，「是我誣賴他的」。則被告所辯「其先前之自白係頂罪」，尚非無據；嗣後王翔生又翻異前供，改稱非伊之手槍擊中陳宏益云云，不足採信。乃審酌目擊證人李靖華之指證，陳宏益所受槍傷之情狀、法務部法醫研究所之鑑定結果、在場者之相關位置，及被告、洪澄宗、王翔生等人之供述等情狀，認為目擊證人李靖華之指證與事實相符，為可信採，被害人陳宏益係遭王翔生之手槍射擊死亡，被告就此部分，與王翔生並無犯意之聯絡與行為之分擔。本件依檢察官提出之證據，既無從證明被告有意圖供他人犯罪之用，未經許可轉讓手槍及殺人之犯行，爰為無罪之諭知等情綦詳。檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年台上字第一二八號判例參照）。本件於起訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而諭知被告無罪之判決，自不能任意指摘為違法。㈡、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由（本院七十三年台上字第五二三○號判例參照）。本件關於殺人部分，依檢察官起訴之事實，係認被告隨同彭志翔、洪澄宗、王翔生前往「榮春發木材行」討債時，彭志翔僅言明對方如果仍不還錢，則以動粗毆打之方式予以教訓，並未認定被告等人自始即有殺人之犯意。嗣因雙方在談判時，陳宏益與被告發生拉扯，被告之槍枝走火，貫穿陳宏益之頸基部，致陳宏益於送醫後死亡，因認被告有殺人之未必故意，而依刑法第二百七十一條第一項之殺人罪嫌提起公訴。此部分經第一審審理結果，認定係王翔生之手槍走火，非被告之手槍走火，諭知被告被訴殺人部分無罪後，檢察官提起第二審上訴時，仍認係被告所持有之手槍擊中陳宏益（見原審上訴卷第四頁、第五頁），且迄事實審言詞辯論終結前，不曾主張被告將手槍交給王翔生用以殺人。其待上訴本院後，始提出新事實，主張「被告將手槍交付予王翔生係基於何種犯意為之，係基於殺人之共同犯意？……或基於幫助王翔生殺人之犯意？原判決事實未加以敘明，自有事實與理由不符之違誤」云云，自非適法之第三審上訴理由。況無罪判決並無犯罪事實，上訴意旨指稱「原判決事實未加以敘明，有事實與理由不符之違誤」云云，亦有顯然之誤解。㈢、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。又同法第二百六十七條所規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已經起訴之部分及未起訴之部分，均應構成犯罪，並有實質上一罪或裁判上一罪關係者而言。若起訴之事實不構成犯罪，則未起訴之部分即無從審酌，根本不發生一部起訴其效力及於全部之問題。本件關於「轉讓」手槍部分，依據檢察官起訴之事實，係認被告隨同彭志翔、洪澄宗、王翔生前往「榮春發木材行」討債時，於行車途中，彭志翔詢問是否有人攜帶槍枝，被告隨即應稱「有」，並基於意圖供他人犯罪之用，轉讓制式手槍一支予王翔生持有（見偵字第一○六五六號卷第十七頁末二行、第十七頁背面第一行，起訴書之記載）。至於被告有無受吳明德之委託，代為「運輸」手槍？並不在起訴之範圍，且與檢察官所起訴之意圖供他人犯罪之用，而未經許可，轉讓手槍罪嫌，乃不同之事實。檢察官上訴意旨，認為：「本件應是彭志翔與吳明德講好，由吳明德交代被告將上開二支槍帶到現場，再將其中一支交給王翔生，被告亦受吳明德之託，將二支槍帶到現場，再將其中一支交付給王翔生甚明，被告受託帶槍到現場之行為，自已構成『運輸』槍枝罪」云云。係於第三審主張新事實，據以指摘第二審應就「未經起訴」之部分為審判，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、所謂轉讓手槍，係指行為人基於「移轉所有權」之意思，將手槍無償讓與他人；或非基於營利之目的，以原價或低於原價有償讓與他人而言。本件被告於行車途中將所攜帶二支手槍中之一支，交付予王翔生「持有」，乃共犯之間「共同持有」手槍之問題，並非另有檢察官所起訴之「轉讓」手槍犯行；或第一審判決所謂之「出借」手槍犯行，原判決亦已詳為說明。檢察官上訴意旨，認為仍應成立「轉讓」或「出借」手槍罪云云，係以自己之說詞，而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。檢察官對於被告被訴意圖供他人犯罪之用，未經許可轉讓手槍及被訴殺人部分之上訴所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、恐嚇危害安全部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件被告被訴恐嚇危害安全部分，檢察官係依刑法第三百零五條之罪嫌提起公訴，原審亦依同法條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官猶對此部分提起上訴（未聲明為一部上訴，且已對該罪之沒收部分，敘明不服之理由），顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年八月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年九月三日
Ｋ