臺灣臺中地方法院91年度訴字第709號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第709號刑事判決

裁判日期：民國92年09月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決九十一年度訴字第七О九號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第三一二號），本院判決如左：
主文丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案第一級毒品海洛因拾參包（驗後合計淨重參拾點壹壹公克，包裝重參點伍零公克）及第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點壹捌公克，包裝重零點壹玖公克）均沒收銷燬之；扣案之霹靂包壹只，沒收；販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品罪部分無罪。
事實
一、丁○○於民國八十六年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑三年三月、四月，定應執行刑有期徒刑三年五月，於八十八年十月二十二日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於九十年一月一日假釋期滿執行完畢。又於八十九年、九十年間，因施用毒品案件，經二次送觀察勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分確定。後復因施用毒品案件，經送強制戒治後，於九十年八月二十一日停止強制戒治付保護管束。於保護管束期間內，猶不知悔改，自九十年十月間起，前往臺中市○○路○○號冠王飯店十一樓一一九室甲○○租屋處，委請甲○○分數次為其手臂、背部紋身，每次紋身後，丁○○則陸續先給付現金新臺幣（下同）二千或三千元不等之金額，嗣於同年十二月二十六日下午某時，丁○○又接續至上址紋身後，基於販賣第一級毒品海洛因以營利之意圖，將欲販賣之第一級毒品海洛因分裝成十四小包，並於當日晚上十時許（起訴書誤繕為九十年十二月二十三日），駕駛丙○○所有車牌00－0000號自小客車至上址，將第一級毒品海洛因一包（毛重○‧四公克）交予甲○○，以抵償紋身之部分債務。適臺中市警察局第二分局警員於同日晚上十時許，在該棟大樓實施臨檢，於同日晚上十時五十五分許，在丁○○給付完第一級毒品海洛因，準備離開甲○○住處時，正巧前往該室臨檢，丁○○一開門得知警員臨檢後，立即返身將身上所攜帶之迷彩霹靂包，丟進浴室內洗手枱下方，旋經警員尾隨入內，拾起該迷彩霹靂包，發現內裝第一級毒品海洛因共十三包（驗後合計淨重三○‧一一公克，包裝重三‧五○公克），並查獲甲○○正在上址房間內，施用第一級毒品海洛因（已經檢察官另行偵辦），且當場在該房間內扣得第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○‧一八公克，包裝重○‧一九公克），經甲○○坦承該包第一級毒品海洛因（驗後淨重○‧一八公克，包裝重○‧一九公克）係丁○○交付予伊，而查知上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分
一、訊據被告丁○○固承認有自九十年十月間起，前往上開甲○○租屋處，接續找甲○○紋身數次，並於九十年十二月二十六日晚上十時許，駕駛丙○○所有車牌00－0000號自小客車，去找甲○○，嗣為警臨檢在上址扣得上開第一級毒品海洛因及迷彩霹靂包之事實，惟矢口否認有販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：上開查獲之霹靂包與霹靂包內之第一級毒品海洛因，均不是伊所有，係甲○○的，伊並未以海洛因抵債，紋身費用均是陸續拿現金二千、三千不等之金額給甲○○，應不為罪云云。
二、經查：㈠上揭迷彩霹靂包係被告所有乙節：業據⑴證人甲○○在警詢中陳稱：「（你是如
何確定警方在現場所查扣之迷彩霹靂包為丁○○所有？）因為我看過他帶著該迷彩霹靂包到我住處找我七八次，而且於今日（９０、１２、２６）警方臨檢時，我當場看到丁○○將該霹靂包由腰帶取下進入我住處浴室內丟置，所以我可以確定該迷彩霹靂包是丁○○的。而他之前是帶一個綠色的筆袋，現在才換這個霹靂包。」、偵查中證述：「（問：警察到時丁○○是否跑進廁所？）是」、「（問：當時丁○○是否有拿著卷附照片二所示之迷彩包？）有」等語（見偵卷第十九、八五頁）、於本院調查中證稱：「（問：當天查獲迷彩霹靂包何人所有？）丁○○，他來的時候都掛在腰上」、「（問：迷彩霹靂包被查獲時，為何會在浴室？）丁○○丟進去的」等語（見本院卷第六一、六二頁）⑵證人丙○○到庭證稱：「（有無看過卷附照片的霹靂包？(提示並告已要旨)）有，是丁○○的」等語（見本院卷第五四頁）⑶查獲本案之警員即證人 賴博華 於偵查中到庭證述：「（丁○○用何手拿迷彩袋？）當時他打開門看到我們問我們做什麼，我表示要臨檢，得知我們身分，他轉身就跑，跑進廁所，我就與乙○○一起跟進去，看見丁○○將迷彩袋丟到洗手臺下之地板，結果我們當場打開，內有海洛因與安非他命，均已分裝好了。他丟了之後就走出廁所房門到了房間」（見偵卷第一三九頁）、復於本院調查中到庭結證稱：「我們是要查 流鶯 ，是意外查獲，我們是在走廊的時候剛好被告打開一一九室的門，被告問我們要做什麼，我就告訴他警方臨檢，結果他就退回去房間裡面，走進浴室，將他手中的迷彩袋丟進去浴室洗手檯的地板上，當時他門還來不及關，丟完他就走進房間裡面，房間當時甲○○正在注射毒品」、「我就進去浴室找，結果看到迷彩袋，迷彩袋裡面有毒品，但被告不承認毒品是他的」、「他（被告）看到我們轉身才到浴室丟東西」等語綦詳（見本院卷第一三三至一三五頁）⑷查獲本案之警員即證人乙○○於本院調查中到庭具結證述：「（問：當時查獲被告的情形如何？）我們當天是要查流鶯，我們在樓下有看到他們上去，但不知道他們是在哪一間，我們就在一一九室走廊看，後來被告打開門看到我們就問我們要找誰，我們巡佐說要臨檢，結果他就轉身到廁所去丟東西，當時證人甲○○正在床上注射毒品。」、「（問：你們有看到他手上拿東西嗎？）有」、「（問：被告問你們要找誰時，你們說要臨檢，之後被告門有無關上？）沒有」、「（問：被告丟完東西後呢？）我是直接走進房間，就詢問他們的身分，我們巡佐賴博華就到廁所去，把被告丟的小包包拿出來，才知道裡面都是毒品，另外甲○○床上有一小包毒品與注射針」等語明確（見本院卷第一三六頁），依上開證人證述內容，或證稱上開迷彩霹靂包係被告所有，或證稱親眼見到被告將上開迷彩霹靂包丟入浴室內，是該迷彩霹靂包核屬被告所有，當無疑義。再參諸上開迷彩霹靂包內裝有第一級毒品海洛因乙情，上揭警員已證述明白，亦為被告所不否認，而海洛因物稀價昂，且係違禁物，若係證人甲○○所有，衡諸常情，證人甲○○理當會謹慎收藏於隱密處，當無任意將海洛因棄置於浴室洗手枱下方之理。再佐以當天警員臨檢時，是由被告去應門，而證人甲○○係在房間內施用海洛因之事實，此為被告所不否認，而觀諸現場圖（見偵卷第二五頁），大門進去，首先經過浴室，才會進入證人甲○○之房間，因此，警員剛進門臨檢時，證人甲○○應當不會查覺，自不可能進入上揭浴室內丟置迷彩霹靂包，又縱認證人甲○○在警員一進門即發覺，而欲隱匿擁有上開毒品之事實，則依常情自應就近藏諸其房間內，亦不可能往外跑到離警員較近之浴室內丟置迷彩霹靂包，其理至明。況證人丙○○係被告之朋友，自不可能故為不實之陳述，陷被告於罪，準此，足認被告辯稱上開迷彩霹靂包及其內之毒品海洛因為證人甲○○所有云云，顯係卸責之詞，尚不足採。
㈡被告確有於查獲當日（即九十年十二月二十六日）將上開第一級毒品海洛因一包
（驗後淨重○‧一八公克，包裝重○‧一九公克）交付予證人甲○○，以抵償紋身債務乙情：業據證人甲○○於檢察官九十一年一月十七日偵查時，肯定證稱：被告只有給過伊一次毒品等語（見偵卷第八五頁）（日期應係九十年十二月二十六日，誤繕為九十年十二月二十三日），於本院調查中亦結證稱：「當天下午有紋身，晚上是拿海洛因給我」、「（問：被查獲當天被告有無給你毒品？）有，就是在床上查獲的那包零點四公克，是在大概在警察來前的十分鐘前給我的」等語甚明（見本院卷第五九、一○二頁），核與被告自承當天伊到上址未紋身，看到甲○○在注射海洛因就想離開乙節相符，且當天確有以第一級毒品海洛因抵償之事實，證人甲○○自警詢、偵查及本院調查中迭次與被告對質，始終證述一致尚堪採信，且證人甲○○有施用毒品前科，迄至本件查獲時仍有施用毒品海洛因行為，衡情，如被告建議以持有之海洛因來抵付紋身勞務費用，證人甲○○乃接受，殊屬可信，又參諸上開迷彩霹靂包內置放有十三包海洛因，係被告所有，已如前述，惟被告仍矢口否認，及被告於被查獲當天或之前四日內確有施用毒品犯行，經採尿送驗，確有毒品陽性反應之實，亦有驗尿報告附卷可稽（見偵卷第九八頁），惟被告對施用毒品之犯行，亦矢口否認等情，足見被告心虛致不敢承認上開海洛因為其所有，益徵被告所辯，均不足採。至被告辯稱：證人甲○○誤會伊帶警察去抓伊，故意誣陷伊云云，茍被告是線民，被告明知警察要去查案，則被告自不可能再攜帶上開迷彩霹靂包內裝毒品前往現場，而警察之目標若已鎖定是證人甲○○，亦不可能查辦被告，其理至明，故證人甲○○自無誤會被告報警之可能，況查獲本件之警員，與被告及證人甲○○均不相識，衡諸常情，亦不可能故意偏袒縱放證人甲○○，故陷被告於罪之理，職是，被告所辯，實不足採信。
㈢又證人甲○○雖對被告以毒品抵債之次數，或陳稱一次，三次、五次、整包三次
、零散六次等，迭有更易，其中只有查獲當天確有以毒品抵債一次之陳述始終如一，足堪採信，其餘所述，反覆不一，尚難遽認確有借錢或抵債之實，又參諸證人丙○○於本院中證述：「（丁○○去做刺青有無給甲○○錢？）有，有時候給
二、三仟元。」、「（被告紋身有無給錢？）有，第一次有給三千元，第二次我想不起來。」等語（見本院卷第九五、一一三頁），足認被告接續紋身數次期間，確實曾有給付現金之情事，則證人甲○○所稱：每次均以毒品抵債乙節，即不足採信。另證人甲○○所陳稱：有看到被告販賣毒品予綽號「 阿明 」、「 阿妹 」云云，此為被告否認在卷，又無其他證據足資證明確有此等販賣情事，故本院只認定被告確有於查獲當天用海洛因抵債一次之行為，其餘依罪疑惟輕原則，尚不足作不利於被告之認定。
㈣再就被告所給付之海洛因究欲抵債多少金額乙節，參酌被告自承每次紋身後，均
給付二、三千元不等之金額，及證人甲○○於警詢中所陳稱：被告係以每小包二千至三千元來抵紋身的費用（見偵卷第二○頁背面）、於本院調查中陳稱：每次紋身都收五千元，被告給伊零點四公克海洛因就是抵五千元（見本院卷第一○五頁），先後陳述不一，本院依罪疑惟輕原則，採認對被告最有利之二千元為抵債金額。另被告既否認販賣毒品海洛因犯行，本院自無從查得其具體購入之價格，惟販賣海洛因核屬重罪，茍無利可圖，應無甘冒刑責之理，依此足堪認定其購入價格必較出售或抵債之金額為低，且承上所述，被告既係以海洛因來抵償紋身債務，以免除給付債務之責，自具有營利之意圖甚明。
㈤此外，扣案之迷彩霹靂包內白色粉末十三包（驗後合計淨重三○‧一一公克，包
裝重三‧五○公克）及房間內扣得之白色粉末一包（驗後淨重○‧一八公克，包裝重○‧一九公克），經送法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因無訛，此有該局鑑定通知書二紙附卷可稽。
㈥綜合上述，被告上開所辯，乃卸責之詞，委無足取，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。被告將第一級毒品海洛因，以營利目的交付證人甲○○，以抵償紋身之費用，應論以販賣罪責（最高法院二十五年非字第一二三號、六十八年臺上字第六○六號判例、九十一年度臺上字第四三五六號判決參照），又刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂（參照最高法院八十八年度臺上字第二八二八號、九十年度臺上字第一八九八判決意旨），且本件被告買入海洛因，復用以販賣，如同前述，茍無利可圖，自無鋌而走險之理，其具有營利意圖甚明。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。其持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告僅有以毒品海洛因抵債一次之行為，公訴人認被告係基於概括犯意，反覆為之，為連續犯，尚有未洽。再被告於八十六年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經法院判處有期徒刑三年三月、四月，定應執行刑有期徒刑三年五月，於八十八年十月二十二日縮短刑期假釋付保護管束出監，嗣於九十年一月一日假釋期滿執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定，依法加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，此部分依法不得加重，僅就併科罰金部分加重其刑）。至被告販賣海洛因，所為固屬不是，然其販賣對象經查獲者僅一人，且尚無實據可認被告係販毒之大、中盤商，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販毒之「大盤」、「中盤」毒販尚有重大差異，倘科以法定本刑之最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，本院衡其犯罪情狀，尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定，酌量減輕其刑（併科罰金部分予以先加後減，另法定刑死刑部分，減輕為無期徒刑或十五年以下十二年以上有期徒刑，法定刑無期徒刑部分，減輕為七年以上有期徒刑）。爰審酌被告販賣毒品海洛因之行為，足以使購買施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之成癮性，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，然考及其販賣毒品之行為尚屬大量，該次著手販賣之數量復非多，及其犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。再被告交付第一級毒品海洛因以抵償其所積欠之紋身債務，因此無須償還二千元現金予證人甲○○，此部分應屬因販賣海洛因而獲得之財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之海洛因一包（驗後淨重○‧一八公克，包裝重○‧一九公克）係被告販賣予證人甲○○之毒品，及迷彩霹靂包內海洛因十三包，（驗後合計淨重三○‧一一公克，包裝重三‧五○公克）係被告所有之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至扣案之迷彩霹靂包，為被告所有，供其販賣第一級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告丁○○基於販賣毒品營利之意圖及概括犯意，在臺中縣市不詳地點，販賣第二級毒品安非他命予不特定之人施用，嗣為警於九十年十二月二十六日（起訴書誤繕為十二月二十三日）晚上十時五十五分許，在被告丁○○所使用之車牌號碼00－0000號自小客車內，扣得安非他命十包，合計毛重一八七公克，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（參照最高法院二十九年上字第三一０五號判例）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照）。
三、訊據被告丁○○堅決否認涉有右揭販賣安非他命之犯行，辯稱；上開車輛上之安非他命並非伊所有，伊並無販賣安非他命之行為等語，查公訴人認被告丁○○涉有右揭販賣安非他命犯行，無非以被告丁○○有前述販賣第一級毒品海洛因抵債之行為，而扣案之安非他命又分裝為小包，且數量非屬細微，應亦係用來販賣為其主要論據，惟查：被告丁○○有施用第二級毒品安非他命之前科，本次查獲時，亦驗有甲基安非他命陽性反應，此有驗尿報告附卷足參，是被告丁○○擁有該等安非他命，是否必然用來販賣，已非無疑。復參諸公訴人認被告丁○○涉有連續販賣安非他命之犯行，僅係憑空臆測，並無法指出其販賣之對象、時間、地點、次數、交易金額等，而前述證人甲○○證述被告丁○○有以毒品抵債之行為，亦陳稱係以毒品海洛因為之，甚為明確，並未言及有以安非他命抵債之犯行，故尚難以被告丁○○有販賣海洛因，即認定其亦當然有販賣安非他命之犯行，灼然甚明，此外，復無其他積極證據足資證明被丁○○有販賣安非他命之行為，本件應認被告丁○○販賣安非他命犯罪嫌疑尚有不足，依照首揭說明，自應為無罪之諭知。再被告施用安非他命毒品前後之持有安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪，至扣案之毒品安非他命十包（合計毛重一八七公克）則應由檢察官另行處分，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
中華民國九十二年九月九日
臺灣臺中地方法院刑事庭
審判長法官夏一峯
法官簡源希法官蔡美華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十二年九月十二日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。