裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上訴字第2093號刑事判決
裁判日期：民國93年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十二年度上訴字第二О九三號
上訴人即被告丁○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十一年度訴字第七○九號中華民國九十二年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第三一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
丁○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月；扣案第一級毒品海洛因拾參包（驗後合計淨重參拾點壹壹公克）及第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點壹捌公克均沒收銷燬之；轉讓第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丁○○於民國八十六年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院判處有期徒刑三年三月、四月，定應執行刑有期徒刑三年五月確定，於八十八年十月二十二日縮短刑期假釋付保護管束出監，至九十年一月一日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。又於八十九年、九十年間，因施用毒品案件，經二次送觀察勒戒，均認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別為不起訴處分確定。後復因施用毒品案件，經送強制戒治後，於九十年八月二十一日停止強制戒治付保護管束。於保護管束期間內，猶不知悔改，其自九十年十月間起，前往臺中市○○路○○號冠王飯店十一樓一一一九室（起訴書誤載為一一九室） 林光華 租屋處，委請林光華分數次為其手臂、背部紋身，每次紋身後，丁○○則陸續先給付現金新臺幣（下同）二千或三千元不等之金額。嗣於同年十二月二十六日下午某時，丁○○又接續至上址紋身，然該次並未給付紋身費用；嗣丁○○於當晚十時許又至林光華上址租屋處，其明知第一級毒品海洛因不得轉讓，竟因積欠林光華紋身費用，而於當晚十時四十五分許，在上址，將海洛因一包以原價二千元轉讓予林光華，用以抵償紋身費用二千元。適臺中市警察局第二分局員警於同日晚上十時許，在該棟大樓實施臨檢，於同日晚上十時五十五分許，在丁○○轉讓第一級毒品海洛因給林光華後，準備離開林光華住處時，正巧前往該室臨檢，丁○○一開門得知警員臨檢後，立即返身將身上所攜帶之迷彩霹靂包，丟進浴室內洗手枱下方，旋經警員尾隨入內，拾起該迷彩霹靂包，發現內裝第一級毒品海洛因共十三包（驗後合計淨重三○‧一一公克，包裝重三‧五○公克），並查獲林光華正在上址房間內，施用第一級毒品海洛因（已經檢察官另行偵辦），且當場在該房間內扣得丁○○所轉讓之上開第一級毒品海洛因一包（驗後淨重○‧一八公克，包裝重○‧一九公克），經林光華坦承該包第一級毒品海洛因係丁○○交付予伊，而查知上情。
二、案經臺中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丁○○固承認有自九十年十月間起，前往上開林光華租屋處，接續找林光華紋身數次，並於九十年十二月二十六日晚上十時許，駕駛丙○○所有車牌00－0000號自小客車，去找林光華，嗣為警臨檢在上址扣得上開所有第一級毒品海洛因及迷彩霹靂包，及在林光華處扣得之海洛因一包是伊交付給林光華的等事實，惟否認有以第一級毒品海洛因交付林光華用以抵償紋身費用之犯行，辯稱：九十年十二月二十六日當天伊有去林光華那裡，但當天只是要去研究如何刺青的部位與圖案，因林光華向伊要海洛因，所以伊就給他一包，伊目的只是希望林光華刺青能刺得漂亮一點，並未向林光華收錢，也不是用以抵債，因伊沒有欠林光華刺青的錢云云。惟查：
㈠被告確有於查獲當日（即九十年十二月二十六日）將上開第一級毒品海洛因一包
（驗後淨重○‧一八公克，包裝重○‧一九公克）交付予證人林光華，以抵償紋身債務乙情，業據證人林光華於警詢時證稱：警方於九十年十二月二十六日二十二時五十五分，在臺中市○○路○○號冠王飯店十一樓一一一九室所查獲編號①之海洛因是丁○○拿給伊的，因丁○○來給伊紋身，沒錢給伊，所以以海洛因抵紋身的錢等語（詳見偵查卷第十八頁反面、十九頁正面）；於檢察官偵查時證稱：伊幫丁○○紋身，丁○○沒錢給伊，就拿毒品抵債，是於九十年十二月二十三日（應為二十六日之誤繕），在臺中市○○路○○號冠王飯店十一樓一一一九室給伊海洛因，丁○○只有這一次拿海洛因給伊，伊並沒有用錢向丁○○買過等語（詳見偵查卷第八四、八五頁）；於原審訊問時亦結證稱：「當天下午有紋身，晚上是拿海洛因給我」、「（被查獲當天被告有無給你毒品？）有，就是在床上查獲的那包零點四公克，是在大概在警察來前的十分鐘前給我的」等語甚明（詳見原審卷第五九、一○二頁），並有該包海洛因扣押可證；而該包扣押物經法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因無訛（驗後淨重○‧一八公克，包裝重○‧一九公克），復有該局鑑定通知書影本一份在卷可稽（詳見原審卷第二三一之一頁）。質之被告亦坦稱伊有交付一包海洛因予林光華之情（詳見本院卷第五九頁），雖被告否認該包海洛因是用以抵債云云，然該包海洛因確係用以抵償紋身之債務，已據證人林光華證述如上；而證人林光華自警詢、偵查及原審訊問時迭次與被告對質，對於警方所查獲之該包海洛因係被告用以抵償紋身債務一情，始終證述一致；參以林光華有施用毒品前科，迄至本件查獲時仍有施用毒品海洛因行為，業據林光華證述在卷，並有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書影本一紙在卷可稽（詳見偵查卷第九八頁）；衡情，如被告建議以持有之海洛因來抵付紋身之費用，而為證人林光華所接受，亦合於常情，是以本院認證人林光華上開證述應堪憑採，被告所辯該包海洛因非用以抵債云云，尚非可採。被告雖又辯稱伊從未積欠林光華紋身費用，且九十年十二月二十六日當日伊並未請林光華為之紋身，並聲請本院傳喚證人丙○○以明其情。然查：被告於九十年十二月二十六日，確有至林光華上址租屋處請林光華為之紋身，除據證人林光華證述如上外；即被告於警詢時亦供稱：「（你昨日因何事到林光華住處？）我是去給林光華刺青的」等語（詳見偵查卷第十五頁正面），是被告嗣後於本院辯稱伊被查獲當天並未紋身云云，亦係事後卸責之詞，不足採信。又被告係因於被查獲當天下午至證人林光華處紋身未給付紋身費用，始於當晚再持海洛因至林光華處交付一包海洛因給林光華用以抵債，已如前述；而證人丙○○於九十年十二月十二日至九十一年二月五日間，係在台中看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，有丙○○之在監在押資料表一份在卷可稽（詳見本院卷第六四頁），則證人丙○○對被告於九十年十二月二十六日因紋身未給付費用，而以海洛因抵償紋身費用一事，自無所悉，當無從證明被告有無積欠證人林光華紋身費用之事；證人丙○○經本院傳喚未到庭，惟本院認證人丙○○縱經到庭，亦無從為被告有利之證詞，爰不再予拘提，併予敘明。另被告於原審所聲請傳喚之證人 王正弘 於原審作證時亦證稱伊曾去過上址林光華處，但伊都是去一會兒就離開，所以並未見到紋身後之事，也未看過被告有交付金錢給林光華等語（詳見原審卷第二三四、二三五頁），所證自屬無從為有利於被告之認定。至被告於原審所辯：證人林光華誤會伊帶警察去抓伊，故意誣陷伊云云，然茍被告是線民，被告明知警察要去查案，則被告自不可能再攜帶上開迷彩霹靂包內裝毒品前往現場，而警察之目標若已鎖定是證人林光華，亦不可能查辦被告，其理至明，故證人林光華自無誤會被告報警之可能，況查獲本件之警員，與被告及證人林光華均不相識，衡諸常情，亦不可能故意偏袒縱放證人林光華，故陷被告於罪之理，職是，被告所辯，實不足採信。
㈡次查，證人林光華於原審對被告以毒品抵債之次數，或陳稱一次，三次、五次、
整包三次、零散六次等，迭有更易，其中所述，只有查獲當天確有以毒品抵債一次之陳述始終如一，足堪採信，其餘所述，反覆不一，尚難遽認確有借錢或抵債之實；又參諸證人丙○○於原審中證述：「（丁○○去做刺青有無給林光華錢？）有，有時候給二、三仟元。」、「（被告紋身有無給錢？）有，第一次有給三千元，第二次我想不起來」等語（詳見原審卷第九五、一一三頁），足認被告接續紋身數次期間，確實曾有給付現金之情事，則證人林光華所稱：每次均以毒品抵債乙節，即不足採信。另證人林光華所陳稱：有看到被告販賣毒品予綽號「阿明」、「阿妹」云云，此為被告否認在卷，又無其他證據足資證明確有此等販賣情事，故本院只認定被告確有於查獲當天用海洛因抵債一次之行為，其餘依罪疑惟輕原則，尚不足作不利於被告之認定。再就被告所給付之海洛因究欲抵債多少金額乙節而論：被告自承每次紋身後，均給付二、三千元不等之金額；而證人林光華先於警詢中陳稱：被告係以每小包二千至三千元來抵紋身的費用（詳見偵卷第二○頁反面），後於原審訊問時陳稱：每次紋身都收五千元，被告給伊零點四公克海洛因就是抵五千元（詳見原審卷第一○五頁）。本院以林光華先後所述金額略有不一，依罪疑惟輕原則，並參酌被告之供述，採認對被告最有利之二千元為抵債金額。
㈢被告雖有以海洛因一包用以抵償紋身費用二千元之行為，已認定如前，然被告行
為是否構成販賣第一級毒品罪？則有再深究之必要。按以償債或作為勞務之報酬而抵作工資，即屬販賣，雖有最高法院九十一年度台上字第四三五六號判決意旨可資參照。惟按所謂販賣行為，仍須以營利之意思而販入或賣出，方足構成；倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。又毒品危害防制條例案件，就施用、持有、意圖販賣而持有、販賣、轉讓毒品等行為，均有處罰之規定，則具體犯罪行為應成立何罪名，自應依證據認定之。經查，本案因被告自警詢起即否認有以海洛因一包用以抵償紋身費用之事，本院自無從訊明被告購入該包海洛因之價格，及其以該包海洛因抵償紋身費用二千元，其間是否有賺取價差等情。惟原審曾訊問證人林光華：「丁○○給你的海洛因與市價相比呢？」，證人林光華答稱：「不曉得」等語（詳見原審卷第六一頁）。證人林光華既有施用第一級毒品海洛因之行為，然其對於被告所交付用以抵償紋身費用之海洛因相較於市價，是否相當一情，猶稱不曉得，足見以受交付該包海洛因之林光華而言，亦無法證實被告所交付之該包海洛因與市價相當，即存有利潤上之價差。況林光華為被告紋身賺取報酬，理應自備紋身工具，然證人林光華於原審證稱：「（被告第一次去紋身時給你多少錢買紋身機？）二千五百元‧‧‧」、「確實被告有拿錢給我買紋身機‧‧‧」等語（詳見原審卷第
一一四、二一九頁）。被告為紋身，猶不吝嗇的自行支出金錢予林光華購買紋身機，且被告交付予林光華用以抵償紋身費用之該包海洛因價格僅區區二千元，金額不大，且次數僅有一次，衡情被告應無就交付予林光華之該包海洛因賺取差價從中牟利之情，尚難認被告有營利之意圖，本院因而認被告係以原價二千元之海洛因轉讓予證人林光華用以抵償紋身之費用二千元。
㈣上揭迷彩霹靂包係被告所有乙節：業據：⑴證人林光華在警詢中陳稱：「（你是
如何確定警方在現場所查扣之迷彩霹靂包為丁○○所有？）因為我看過他帶著該迷彩霹靂包到我住處找我七、八次，而且於今日（９０、１２、２６）警方臨檢時，我當場看到丁○○將該霹靂包由腰帶取下進入我住處浴室內丟置，所以我可以確定該迷彩霹靂包是丁○○的。而他之前是帶一個綠色的筆袋，現在才換這個霹靂包」，偵查中證述：「（警察到時丁○○是否跑進廁所？）是」、「（當時丁○○是否有拿著卷附照片二所示之迷彩包？）有」等語（詳見偵卷第十九、八五頁），於原審訊問時證稱：「（當天查獲迷彩霹靂包何人所有？）丁○○，他來的時候都掛在腰上」、「（迷彩霹靂包被查獲時，為何會在浴室？）丁○○丟進去的」等語（詳見原審卷第六一、六二頁）。⑵另證人丙○○亦於原審到庭證稱：「（有無看過卷附照片的霹靂包〈提示並告以要旨〉？）有，是丁○○的」等語（詳見原審卷第五四頁）。⑶又證人即查獲被告之員警 賴博華 於偵查中到庭證述：「（丁○○用何手拿迷彩袋？）當時他打開門看到我們問我們做什麼，我表示要臨檢，得知我們身分，他轉身就跑，跑進廁所，我就與 洪慶祥 一起跟進去，看見丁○○將迷彩袋丟到洗手臺下之地板，結果我們當場打開，內有海洛因與安非他命，均已分裝好了。他丟了之後就走出廁所房門到了房間」（詳見偵卷第一三九頁反面），復於原審訊問時結證稱：「我們是要查 流鶯 ，是意外查獲，我們是在走廊的時候剛好被告打開一一九室的門，被告問我們要做什麼，我就告訴他警方臨檢，結果他就退回去房間裡面，走進浴室，將他手中的迷彩袋丟進去浴室洗手檯的地板上，當時他門還來不及關，丟完他就走進房間裡面，房間當時林光華正在注射毒品」、「我就進去浴室找，結果看到迷彩袋，迷彩袋裡面有毒品，但被告不承認毒品是他的」、「他（被告）看到我們轉身才到浴室丟東西」等語綦詳（詳見原審卷第一三三至一三五頁）。⑷再證人即查獲被告之員警洪慶祥於原審訊問時亦到庭具結證述：「（當時查獲被告的情形如何？）我們當天是要查流鶯，我們在樓下有看到他們上去，但不知道他們是在哪一間，我們就在一一九室走廊看，後來被告打開門看到我們就問我們要找誰，我們巡佐說要臨檢，結果他就轉身到廁所去丟東西，當時證人林光華正在床上注射毒品」、「（你們有看到他手上拿東西嗎？）有」、「（被告問你們要找誰時，你們說要臨檢，之後被告門有無關上？）沒有」、「（被告丟完東西後呢？）我是直接走進房間，就詢問他們的身分，我們巡佐賴博華就到廁所去，把被告丟的小包包拿出來，才知道裡面都是毒品，另外林光華床上有一小包毒品與注射針」等語明確（詳見原審卷第一三六頁）。依上開證人證述內容，或證稱上開迷彩霹靂包係被告所有，或證稱親眼見到被告將上開迷彩霹靂包丟入浴室內，是該迷彩霹靂包核屬被告所有，當無疑義。再參諸上開迷彩霹靂包內裝有第一級毒品海洛因乙情，上揭警員已證述明白，亦為被告所不否認，而海洛因物稀價昂，且係違禁物，若係證人林光華所有，衡諸常情，證人林光華理當會謹慎收藏於隱密處，當無任意將海洛因棄置於浴室洗手枱下方之理。再佐以當天警員臨檢時，是由被告去應門，而證人林光華係在房間內施用海洛因之事實，此為被告所不否認，而觀諸現場圖（詳見偵卷第二五頁），大門進去，首先經過浴室，才會進入證人林光華之房間，因此，警員剛進門臨檢時，證人林光華應當不會查覺，自不可能進入上揭浴室內丟置迷彩霹靂包，又縱認證人林光華在警員一進門即發覺，而欲隱匿擁有上開毒品之事實，則依常情自應就近藏諸其房間內，亦不可能往外跑到離警員較近之浴室內丟置迷彩霹靂包，其理至明。況證人丙○○係被告之朋友，自不可能故為不實之陳述，陷被告於罪。被告於警詢、偵查、原審雖一再否認上開迷彩霹靂包及其內之毒品海洛因為其所有，並辯稱係證人林光華所有之物，顯係卸責之詞，當無可採；然被告於本院審理時對於該迷彩霹靂包及其內之毒品海洛因為其所有一節已坦認不諱（詳見本院卷第六○、八○頁），足見上開證人所證為實，並有該迷彩霹靂包其內之海洛因十三包扣案可證、迷彩霹靂包照片一張在卷可佐（詳見偵查卷第三四頁下方），益堪認定該迷彩霹靂包及其內之毒品海洛因為被告所有無訛。而扣案之迷彩霹靂包內白色粉末十三包（驗後合計淨重三○‧一一公克，包裝重三‧五○公克）經法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因，此亦有該局鑑定通知書影本一紙附卷可稽（詳見原審卷第二三一之二頁）。又上開十三包海洛因鑑定前經警方初步秤重結果，有七包海洛因之毛重均為○‧八公克，五包均為一‧九公克，一包為十八‧六公克（詳見偵查卷第二六、六七頁），由上開海洛因重量觀之，被告固有將海洛因重量規格化之舉，且被告經警查獲後採尿送驗僅檢出有甲基安非他命陽性反應，海洛因則未檢出有陽性反應，亦有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書影本一紙在卷可參，被告於警詢時又否認有施用海洛因之行為；然訊之被告堅決否認有販賣海洛因之行為，而上開尿液檢驗結果，亦僅能認定被告於採尿前四至五日內並無施用毒品海洛因之行為，至被告否認施用海洛因之態度，猶不能以其既否認有施用海洛因，即推認其持有海洛因係欲供販賣之用；此外又查無其他積極證據足以證明被告係意圖營利而販入或係意圖販賣而持有此等海洛因，尚不得因該海洛因數量上有十三包且重量規格化之客觀狀態，進而推認該等海洛因係被告意圖營利所販入或係意圖販賣而持有。
㈤綜合上述，被告係積欠證人林光華紋身之費用，乃以所持有之海洛因一包以原價
轉讓予林光華用以抵償紋身費用，應可認定。被告否認以海洛因交付林光華用以抵償紋身費用，係卸責之詞；另其辯稱該包海洛因係因林光華向伊要，所以伊就給他一包，雖承認有轉讓海洛因之事實，惟其轉讓原因與本院上開所認定者不同，亦係犯罪情節上避重就輕之詞，均無足取，事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第一款定有明文。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪，被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人認被告所為係犯同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告於八十六年間，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經原審法院判處有期徒刑三年三月、四月，定應執行刑有期徒刑三年五月確定，於八十八年十月二十二日縮短刑期假釋付保護管束出監，至九十年一月一日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足憑，其於刑之執行完畢後五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論科，固非無見，惟尚無證據足以證明被告交付一包海洛因給林光華，用以抵償紋身費用二千元，被告有何營利之意圖，原審認被告所為應成立毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，已有未合；另原判決將林光華所租居之處所一一一九室，誤載為一一九室，亦有疏誤。被告上訴意旨否認有意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之行為，為有理由，至其否認交付海洛因給林光華係用以抵償紋身費用，指摘原判決不當，則無可取，原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷改判（被告涉嫌販賣第二級毒品罪部分，經原審判決無罪，檢察官未上訴而確定）。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、轉讓安非他命予人施用，將戕害他人之身心健康，且有危害社會安全之虞，及犯後未能全然坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。再被告交付第一級毒品海洛因以抵償其所積欠之紋身債務，因此無須償還二千元現金予證人林光華，此部分應屬因轉讓海洛因而獲得之財物，自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之海洛因一包（驗後淨重○‧一八公克）係被告轉讓予證人林光華之毒品，及迷彩霹靂包內海洛因十三包（驗後合計淨重三○‧一一公克）係被告所有之毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至扣案之迷彩霹靂包，並非違禁物，雖為被告所有，然尚難認其係供被告轉讓或持有毒品之用或屬供犯罪預備之物，爰不為沒收之宣告，併予敘明。
三、公訴意旨另以被告基於販賣毒品營利之概括犯意，在台中縣、市不詳地點，販賣第一級毒品海洛因予不特定人施用，而認被告除前開認定犯罪部分外，另連續犯有毒品危害防制條例第四條第一項罪嫌。訊據被告否認有此部份販賣第一級毒品之犯行。經查，公訴人認被告有此部份犯行，係以上開海洛因已分裝等量成小包、中包等包裝，且數量非微，足見該等毒品係供販賣給不特定人施用，且有該等海洛因扣案可證等為其論據。然查，該等海洛因之數量及重量規格化之客觀狀態並不足以認定被告有販賣海洛因之舉，已如前述。此外又查無其他積極證據足以證明被告係意圖營利而販入此等海洛因，自不能證明被告有此部份之販賣海洛因行為，此部分原應為無罪之諭知，惟依公訴意旨認被告此部分行為與公訴人前開起訴且經判決有罪部分間有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年一月八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十三年一月八日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。Ｉ