裁判字號：最高法院97年台上字第3034號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三０三四號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第一一九號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十五年度偵字第二四九五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○共同販賣第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑捌年），固非無見。
惟（一）販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立。又毒品危害防制條例所稱之運輸，係指單純運輸並無他項目的者而言，若以販賣目的而從事於搬運之行為，仍成立意圖販賣而持有（或販賣）之罪，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同，有本院二十四年上字第一六七三號判例、二十四年七月總會決議事項第三十八則、九十二年度台上字第一一八四號判決意旨可資參照）。本件依原判決事實之認定：上訴人與 李金泉 共同基於運輸並販入第二級毒品之犯意聯絡，由上訴人於民國九十一年八月二日匯款新台幣（下同）一百六十萬元至李金泉在板信商業銀行新興分行開設之第00000000000000號帳戶內，做為購買毒品之資金，惟因 張少奇 一時無法交貨，李金泉即將款項退還上訴人。九十一年八月二十日晚間，李金泉、上訴人同在高雄市芝豐飯店與張少奇見面，初步約定每公斤甲基安非他命為三十七萬元，共以一百八十五萬元之價格向張少奇購買約五公斤之甲基安非他命，並約定於同年月二十一日下午交易。上訴人即於九十一年八月二十一日上午交付現金一百九十萬元與李金泉，其中五萬元做為上訴人與李金泉之酬勞。翌日（九十一年八月二十一日）下午二時許，李金泉隻身攜帶約定之一百八十五萬元前往高雄市○○區○○路楠都賓館附近與張少奇會面，二人再至朝明路建仁醫院對面某肉丸小吃店交易毒品，並再商議確認以一百六十六萬元之價格向張少奇販入甲基安非他命五包。李金泉付款後，張少奇即聯絡姓名年籍不詳之某成年男子駕駛車號00－0000號白色小客車前往，由該男子在車上將裝置於黑色手提包內之甲基安非他命五包（毛重四七九○公克，淨重四八七九點一九公克）交付予李金泉，李金泉於取得毒品後，旋即攜帶該五包安非他命欲返回芝豐飯店交付予上訴人，並行走至高雄市○○路○○○號統聯汽車客運股份有限公司招呼站候車。惟因張少奇早經警調人員實施監控，李金泉在路旁候車之際，即於當日下午二時四十分許在該處遭當場逮捕，並扣得上開甲基安非他命五包，該不詳男子已交付予李金泉所有裝置安非他命之黑色手提袋一只、包裝甲基安非他命外袋五個、上訴人所有用以販入甲基安非他命剩餘之十九萬元，並在李金泉之皮夾內查扣得上訴人所交付之販入及運輸毒品所得報酬五萬元。再於當日下午二時四十分許，在高雄市○○區○○路建仁醫院旁之統一超商逮捕張少奇，並在其身上扣得販賣甲基安非他命所得之一百六十六萬元等情（起訴書犯罪事實欄之社會基本事實相同），如屬無訛，本件基本犯罪事實係上訴人意圖營利出資，交由李金泉出面支付一百六十六萬元予張少奇，購買取得甲基安非他命五包（總淨重四千八百七十九點一九公克），再由李金泉將購得之甲基安非他命帶到芝豐飯店交予上訴人，途中李金泉為跟監之警調人員當場逮捕。果爾，李金泉係以意圖營利而販入扣案之第二級毒品為目的而持有該毒品，依首開說明，僅係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，不能更論牽連犯毒品危害防制條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪。而李金泉將購買取得甲基安非他命五包，由購買取得地點帶離現場，攜至芝豐飯店之行為，為販入毒品後持有毒品之行為，其持有毒品之低度行為，為意圖營利販入毒品之高度行為所吸收，不另論罪。原判決認上訴人係牽連犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪及同條項之運輸第二級毒品罪，應從一重以共同販賣第二級毒品罪（累犯）論，自有可議。上訴意旨此部分指摘，非無理由。（二）又證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查，自非適法。本件依原判決事實之認定：九十一年八月二十日晚間，李金泉、上訴人同在高雄市芝豐飯店與張少奇見面，初步約定每公斤甲基安非他命為三十七萬元，共以一百八十五萬元之價格向張少奇購買約五公斤之甲基安非他命，並約定於同年月二十一日下午交易。上訴人即於九十一年八月二十一日上午交付現金一百九十萬元與李金泉，「其中五萬元做為上訴人與李金泉之酬勞」等情。其後又認定：李金泉遭跟監之警調人員當場逮捕，並扣得上開甲基安非他命五包，該不詳男子已交付予李金泉所有裝置安非他命之黑色手提袋一只、包裝甲基安非他命外袋五個、上訴人所有用以販入甲基安非他命剩餘之十九萬元，並在李金泉之皮夾內查扣得上訴人所交付之販入及運輸毒品「所得報酬五萬元」等情。前後不相一致，查該五萬元係在李金泉之皮夾內查得（並非在李金泉所有裝置安非他命及上訴人所有用以販入甲基安非他命剩餘之十九萬元之黑色手提袋內查扣），而李金泉如受上訴人所託，由上訴人出資並給與五萬元之報酬，由李金泉出面向張少奇洽購甲基安非他命，並於購得扣案之甲基安非他命後，攜往高雄市芝豐飯店欲交給上訴人之途中，為調查局中機組調查員攔下查獲等事實，已據李金泉於偵查及第一審證述甚詳（見原判決第六、七頁）。原判決亦認該五萬元為上訴人所交付之販入及運輸毒品所得李金泉之報酬，且既然是上訴人出資，為何有「其中五萬元做為上訴人與李金泉之酬勞」之情形？是否另有共犯？亦有疑問，有待查明。（三）毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收，法院無審酌之餘地，此為刑法第三十八條第二項、第三項之特別規定，自應優先適用。但毒品危害防制條例第十九條第一項關於供犯罪所用之物，應諭知沒收之規定，以「所應諭知沒收之物」與「供犯罪所用之物」間，具有直接關聯性為必要。本件依原判決認定之事實，李金泉經警查獲時，在其黑色手提包內扣得之現款十九萬元，係渠將上訴人原擬購買安非他命之一百八十五萬元，扣除最終實際向張少奇購買安非他命之價款一百六十六萬元後，所剩餘之款項等情。查該扣案之十九萬元，雖原係上訴人所有供以購買系爭第二級毒品之金錢，但本件販入系爭第二級毒品所用之對價為一百六十六萬元，亦即其犯罪行為完成時，實際供犯罪所用之金錢為一百六十六萬元，因現金金錢為可分之物，自難認所剩餘之款項十九萬元與本件「供犯罪所用之物」間有何直接關聯性，原判決依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，諭知沒收，亦有可議。至該所剩餘之款項十九萬元係上訴人所有，原係購買系爭第二級毒品所預備之金錢，是否依刑法第三十八條第二項、第三項之規定加以沒收，為事實審之職權範疇，併予指明。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年七月三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官黃一鑫法官徐昌錦法官許錦印法官陳世雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月八日
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