裁判字號：最高法院97年台上字第3117號刑事判決
裁判日期：民國97年07月03日
裁判案由：妨害性自主等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第三一一七號上訴人Ｄ男（即警詢代號00000000D，人別資料及住所詳選任辯護人 曾柏暠 律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年五月十三日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第五四二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十五年度偵字第四二二八、四三八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制性交部分撤銷，發回灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即強制性交）部分：本件原判決認定：Ｄ男為甲女（姓名及年齡在卷，案發時為未滿十二歲之兒童）之父，基於強制性交之概括犯意，於民國九十四年間某二日，在嘉義縣大林鎮之住處（詳卷），違反甲女之意願，連續以右手食指插入甲女之性器內對甲女性交二次得逞；再於九十四年間某日，在上開住處，違反甲女之意願，以其性器插入甲女之性器內對其性交一次得逞等情。因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判依行為時連續犯規定，論處上訴人以連續對未滿十四歲之女子犯強制性交罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠、行為後法律有變更者，不論係依修正前之從新從輕，或修正後之從舊從輕原則，皆應就行為時法、裁判時法，或其中間法，予以比較孰者最有利於行為人而適用之。修正刑法第二條第一項揭示之法律變更從舊從輕原則，旨在避免惡化行為人法律地位，致其受行為時無法預見之刑罰處罰，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。故比較新舊法律何者為有利時，應本於統一性及整體性原則，就與「罪刑」有關之一切情形，包含本刑及有關之共犯（正犯）、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇最有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。從刑則附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。至於易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，雖亦應比較適用最有利於行為人之法律，但因與「罪刑」無關，則均毋庸參與綜合比較，是為上開統一性及整體性原則之例外。本件上訴人行為後，刑法部分條文已經修正公布施行，其中第二百二十二條第一項之加重強制性交罪，其法定刑已從「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，修正為「七年以上有期徒刑」，另刪除第五十六條連續犯之規定。原判決就上訴人對於未滿十四歲之甲女為強制性交（即事實欄二、㈡）部分，於為新舊法律之比較時，關於本刑部分選擇有利於上訴人之新法，關於連續犯部分則選擇有利於上訴人之舊法，予以割裂適用（見原判決理由欄乙、三、㈡、㈦之說明），並未就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，自有適用法則不當之違法。㈡、被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；故被害人陳述其被害經過，除應依人證之法定程序具結，並輔以交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之相同意旨，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足資為被告犯罪事實判斷之依據。此之補強證據，須與被害人陳述被害經過有關連性者，始足與焉。且必被害人證述之被害經過與供為擔保之補強證據，俱無瑕疵可指，始足據為判決之基礎。如若證據本身存有瑕疵，在瑕疵未究明前，事實審法院仍採為有罪之根據，則其自由判斷之職權行使，即不得謂非逾越範圍。原判決認定上訴人上開強制性交犯行，係以證人甲女、蔡○君（社工員）及受理性侵害事件驗傷診斷書二件為論據。然稽之案內資料，證人甲女對於上訴人有無以手指頭、性器官對其強制性交乙情，於偵審中之說詞已然不盡相符；又其於第一審接受心理衡鑑時，對於鑑定醫師詢問其對本案之想法時，亦僅表示，主要是其父親在浴室拿蓮蓬頭和一些其他的東西對她「尿尿的地方」沖水及碰觸，自己並不清楚這些動作是在幹甚麼，自己也不喜歡，但是並不知道父親為何會這麼做，也不清楚父親的心情等語。有行政院衛生署嘉南療養院出具之鑑定報告書可稽（見第一審卷㈡第一二三至一二七頁，其第一二五頁倒數第四行以下）。並未提及有被強制性交之情事。則甲女有關強制性交陳述之真實性如何，即堪研求。至證人即社工員蔡○君於第一審證述之情節，係其陪同甲女前往醫院驗傷時，聽聞自甲女而到庭為轉述，此據蔡○君證實無訛（見第一審卷㈡第五五、五六頁），此屬傳聞供述，並無證據能力。另卷附之受理性侵害事件驗傷診斷書二件（存放警卷㈠第三十頁證物袋），其中九十五年一月十二日驗傷之診斷書固記載甲女「處女膜陳舊性裂傷、致傷原因無從推斷」（此為上訴人帶甲女至醫院驗傷所取得），同年五月二日驗傷之診斷書則載為「處女膜遺跡」。二者載述並不一致；所謂「處女膜遺跡」究何所指？尚欠明瞭。如何得以推認即係遭受上訴人強制性交所造成？亦非無疑。凡此，不惟與甲女陳述被害情形之憑信性攸關，更與上訴人有無被訴之強制性交犯行，以及相關證據資料是否與被害人陳述被害之經過具關連性而得作為補強證據之判斷，至有關係。原審對於上開諸多疑點俱未調查審認，根究明白，並為必要之論敘，遽爾採取尚有瑕疵之上開證據為論罪之依據，自難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於強制性交部分仍有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即強制猥褻、誣告直系血親尊親屬）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人Ｄ男違反甲女之意願，先後多次對甲女為猥褻之行為，及利用甲女、Ｃ童（上訴人之子，姓名及年齡在卷）誣告其養父Ａ男、前妻Ｂ女（姓名及年齡均在卷）、蔡○森等人共同對甲女犯強制性交罪等犯行明確，因而撤銷第一審該二部分科刑之判決，於刑法新舊規定之比較後，改判仍論處上訴人以連續對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪刑，又成年人利用兒童意圖陷害直系血親尊親屬受刑事處分，向該管公務員誣告罪刑（均累犯），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。上訴意旨略稱：㈠、扣案之原子筆、蓮蓬頭、牙刷經DNA鑑定結果，並無甲女之體膚存在；原判決僅憑甲女之指證論罪，其採證違法，㈡、上訴人係依據甲女之供述，帶同甲女驗傷、報案，並為確保甲女不致反悔先以錄音存證，並無誣告之故意；Ｃ童於第一審所為有利上訴人之證詞，原判決未說明不予採納之理由，有理由不備之違背法令等語。惟查：㈠、原判決並非單憑甲女之指證，即論處上訴人強制猥褻罪刑（見原判決理由欄乙、二、㈠），復說明甲女既僅指證上訴人係以扣案之原子筆、蓮蓬頭、牙刷在其性器外面摩擦，則該等物件或因其表面微物未留有足量可供鑑定，致無法檢出DNA量或未能驗出DNA-STR型別等情，即無違常理。內政部警政署刑事警察局就上開證物所為未檢出型別或未檢出DNA量之鑑定結果，自不足以推翻或否定上訴人此部分犯罪事實之認定。㈡、原判決對於上訴人如何教導甲女、Ｃ童指證Ａ男或Ｂ女、蔡○森對甲女為強制性交行為，並先行錄音存證；嗣因甲女及Ｃ童於警詢指認犯罪嫌疑人時，均誤指認「黃○興」為「蔡○森」，嘉義市警察局婦幼隊警員黃○鳳乃帶同甲女及Ｃ童至Ｂ女在嘉義市○○路住處現場模擬時，發現甲女及Ｃ童所述性侵害之位置不同，經警員詢問後，甲女及Ｃ童始說出係上訴人教導誣告等情。業於理由內論述甚詳，核與卷證資料俱屬相符。並依確認之事實，憑以說明上訴人具有誣告犯意之論據，自不容任意指為違法。且原判決對於Ｃ童供述不一部分，已闡述其採取一部為真實之理由，要無判決理由不備之違法可言。上訴意旨，經核均係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人此部分之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年七月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官吳燦法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月八日
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