裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第439號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第四三九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二七四六號中華民國八十八年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四七八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，及移送併案審理（九十年度偵字第二三三六八、二三三六九、三三三七０、二三三七一號）本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年參月。
扣案如附表所盜拷光碟、仿冒遊戲軟體攻略本陸佰本、遊戲目錄貳本均沒收。
事實
一、甲○○係位於高雄市○○區○○○路三之一號「異次元玩具城」之負責人，為從事電視遊樂器、各類遊戲軟體、及相關週邊設備買賣之人，明知：㈠附表一編號一所示「SEGA」商標係日商 西雅 企業股份有限公司（下稱西雅公司）向我國經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局，下同）申請註冊取得註冊號數第二四九０七０號之商標專用權；㈡附表一編號二所示「PLAYSTATION」係日商蘇妮股份有限公司（下稱 蘇妮公 司）向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數第00000000號之商標專用權，嗣於民國（下同）八十四年三月間移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）；㈢附表一編號三「P.S.設計圖」商標係新力公司向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數第00000000號之商標專用權；㈣附表一編號四所示「ＦＩＮＡＬ．ＦＡＮＴＡＳＹ」係日商 思奎爾 股份有限公司（下稱思奎爾公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數第00000000號之商標專用權；㈤附表一編號五所示「ＣＡＰＣＯＭ」商標係日商卡波光股份有限公司（下稱卡波卡公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數第00000000號之商標專用權；㈥附表一編號六所示「ＫＡＮ０ＭＩ」、「ＳＳ」商標係日商可樂美股份有限公司（下稱可樂美公司）向經濟部中央標準局申請註冊取得註冊號數第００六一一二號之商標專用權，分別指定於附表一所示電視遊樂器程式卡帶、磁帶、驅動器等商品，且均仍在專用期間，而附表一所示等公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知；亦明知綽號「 小傑 」之不詳姓名年籍之成年男子向其兜售如附表二所示之光碟，經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現西雅、新力公司所享有如附表一所示商標外，及出現「Licensed
bySonyComputerEntertainmentInc.」、「ProducedbyorunderLicensedfromSegaEnterprises.LTD」等表示經西雅、新力公司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字，且該光碟均係不詳姓名者未經西雅、新力公司之授權而在同一商品，使用相同於西雅、新力公司註冊商標之仿冒品，竟意圖營利，基於販賣盜版仿冒西雅、新力公司商品、行使偽造文書之概括犯意，於八十七年六月十五日，在異次元玩具城，向綽號「小傑」之成年男子，以每片新台幣（下同）三十七元之價格，購入仿冒西雅公司、新力公司享有商標專用權之遊戲光碟片，再以每片五十元之價格出售與不特定人，以行使該偽造表示生產、授權等用意之文書，足生損害於西雅公司及新力公司，嗣於八十七年六月二十四日上午十一時三十分許，經法務部調查局高雄市調查處派員於上開異次元玩具城內查獲，並扣得甲○○所有如附表二所示在同一商品使用相同於西雅、新力公司商標之盜拷光碟片七千五百七十五片。詎甲○○被查獲後，仍不知安份守矩，明知綽號「 小陳 」之成年男子所兜售如附表三所示光碟係不詳姓名之人未經思奎爾、新力公司之授權而在同一商品，使用相同於思奎爾、新力公司註冊商標之仿冒品，竟意圖營利，於前案被查獲後不詳之時間，在異次元玩具城內，以每片三十元之價格向該綽號為「小陳」之男子購入，惟於販入後，尚未販出即於八十九年二月二十三日十六時四十分許，為警在甲○○係位於高雄市○○區○○○路三之一號「異次元玩具城」玩具店查獲，並扣得附表三所示侵害商標權之盜版光碟二二八片及甲○○所有供販賣仿冒盜版光碟用之遊戲目錄二本。詎甲○○仍不知悔悟，與 林恩宏 二人均明知年籍均不詳之謝姓成年男子所兜售附表四至附表九所示之光碟，及「遊戲軟體攻略本」係未經日商新力、卡波光、可樂美、思奎爾及美商藝電等公司授權或同意，而擅自重製渠等分別享有商標、電腦程式著、語文著作權之著作，且附表四該電腦程式光碟內並燒錄有「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等經日商新力等公司授權之文字，竟共同基於明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之常業，及販賣仿冒商標商品、行使偽造文書等犯意，於八十九年三月十五日以光碟片每片三十五元、攻略書籍每本三百六十元之價格，分別販入侵害新力公司「龍騎士傳說」、思奎爾公司「太空戰士八」、卡波光公司恐龍危機」等玫略讀本後，將盜版光碟藏放在高雄市○○區○○街○○○巷○○號倉庫，重製遊戲軟體攻略本則放置於其在高雄市○○區○○○路三之一號「異次元玩具城」三樓住處，待顧客前往店內按目錄選購後，始由林恩宏前往倉庫取貨，以每片遊戲光碟五十元、每本攻略書籍四百元之價格，販賣予不特定人謀利，以行使該偽造足以表示經過授權之文書，足生損害於日商新力等公司，並賴以維生，資為常業，嗣於八十九年四月二十七日晚間十一時三十分許，為警在高雄市○○區○○街○○○巷○○號查獲，扣得如表附四至附表九所示盜版光碟片，在甲○○店內三樓住處扣得重製侵害新力、思奎爾、仿冒遊戲軟體攻略本共六百本。
二、案經西雅公司、新力公司、思奎爾、可樂美、卡波光、藝電等公司告訴暨法務部調查局高雄市調查處、內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊、第五大隊第一中隊分別報請臺灣高雄地方法院檢察移送檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於 右揭 第一次販賣仿冒光碟，為高雄市調處於八十七年六月二十四日上午十一時三十分許，在高雄市○○區○○○路三之一號「異次元玩具城」店內查獲之事實，固供認不諱，惟矢口否認有何販賣仿冒商品、行使偽造文書等犯行，辯稱：「小傑」有告以係台灣版，其有向「小傑」要授權證明，他說先擺著事後再補來云云，亦矢口否認於第一次被警查獲後，有再度販售盜版光碟之情事，辯稱：八十七年間為警查獲後即於八十八年間交給伊婆婆 孫陳 仙女經營，後來伊婆婆孫 陳仙女 又將店盤給林恩宏經營，八十九年二月二十三日及同年四月二十七被警查獲時，係因其婆婆及林恩宏恰好有事出去一下，請 伊代 為看管云云。
二、惟查：㈠被告係高雄市○○區○○○路三之一號「異次元玩具城」之負責人之事實，除據
被告坦承在卷外，並有高雄市政府建設局檢送之營利事業統一發證登記申請書、核發營利事業設立登記書等在卷可憑（見本院卷第一二六頁）。而附表一所示商標分別係由西雅、蘇妮、新力、思奎爾、卡波光、可樂美等公司向我前經濟部中央標準局申請註冊取得商標專用權，蘇妮公司於取得商標專用權後又將之讓與新力公司等事實，業據上開公司之告訴代理人 高烊輝 等人於警、偵訊及本院前審指訴甚詳，有商標註冊證在卷可憑（見本院卷第一七三至一八一頁）。
㈡被告首次為高雄市調查處查獲接受調查時供稱：「我係異次元玩具城負責人，登
記營業項目為電腦軟體、硬體，電視遊樂器及各種遊戲軟體，週邊設備，實際營業項目除前述外，尚包括販售盜版之電視遊樂器光碟片。」、「查扣之日商新力公司ＰＳ電視遊樂器光碟片及西雅公司電視遊樂器光碟片共七五七五片均係盜拷，完全沒有獲得該二家公司授權。」、「P.S.（即PLAYSTATION）及SEGA盜版光碟片每片進貨價為新台幣三十七元，出貨販售價為五十元」、「P.S.及SEGA電視遊樂器光碟片之盜拷品與原版品外觀差別並不大，但若仔細觀察仍可發現以下差異：㈠P.S.電視遊樂器光碟片CD盒上有PLAYSTATION商標字樣，光碟片為網路版印刷，附操作說明書，光碟片正面是黑色的為原版正品，盜拷品則無以上特徵，且光碟片正面是白色的。㈡SEGA電視遊樂器光碟片封面有SEGARALLYCHAMPIONSHIP字樣及SEGASATURN之標誌，光碟片係網路版印刷，附說明書者原版真品，盜拷品則無以上特徵。」、「該P.S.及SEGA商標之電視光碟片原版真品市售價格視軟體內容而定，約從一千六百元至二千四百元之間。」等語（見八十七年度偵字第一六四七八號卷第五至七頁調查筆錄），足徵正版與盜版品之市價相去甚遠，外部包裝亦不同，且被告亦販售其他遊戲光碟，如不知正版與盜版之差價，概以五十元出售，豈非賠本出售？被告辯稱不知係盜版冒品云云，顯與常情不符，自不足採信。
㈢被告於警方二度在異次元玩具城查獲，扣得如附表三所示重製光碟時在場之事實
，迭據其於警、偵訊及本院調查時供認不諱，並有扣押證明筆錄附在警卷可按（見保四３警字第六八三號卷第三頁）。雖被告事後於本院調查審理時辯稱係其婆婆經營云云。惟被告於警訊中已明確供稱：該產品都是未經著作權人授權之盜版光碟，這些盜版遊戲光碟都是之前一名叫「小陳」之男子到我店裡來兜售；盜版光碟是前幾天該名「小陳」男子到我店裡．．．；每片三十元購得；遊戲光碟目錄是我所有，用途是客人訂購遊戲攻略說明書等語（見同上警卷第八、九頁），參以被告於本院調查時亦供稱：偵訊警員沒有對我怎樣等語（見本院卷第一一四頁），堪信其於警訊中之自白係出於自由意志所為，且被告於警方前往查緝時又在場，並扣得附表三所示重製光碟，被告當時及於檢察官偵查中亦未抗辯非其所經營，被告於警訊中之自白應屬可採。又被告第一次為警查獲之日期係八十七年六月二十四日，而其第二次為查獲之日期係八十九年二月二十三日，二者相去已近一年八月，如係他人寄賣，長達一年八個月之間，豈有寄賣之人均未前去探詢寄賣情形之理，扣案如附表三所示物品係被告以三十元購得為可採，被告於警訊中稱係寄賣云云，應係避重就輕之詞，而其事後翻異前供，辯稱係其婆婆 孫陳仙女 所販售云云，證人即被告之婆婆孫陳仙女於本院審理時亦證稱係其所經營云云，核與被告在警訊中所供不符，應分係飾卸及迴護之詞，亦不足為被告有利之認定。再者，警方於八十九年四月二十七日晚間十一時三十分許，第三次在「異次元玩具城」及第一次在高雄市○○區○○街○○○巷○○號倉庫查獲附表四至九所示盜版光碟，在被告三樓住處扣得重製之軟體攻略本六百本，且於查獲時僅被
告在場等事實，亦迭據被告供認在卷，並有搜索扣押筆錄在卷可憑（見警法字第四一號卷第七頁）。雖被告辯稱非其所販售，係代林恩宏暫時看店云云。惟林恩宏在其被訴違反著作權法案件審理中，在原審法院供稱：我如果要去取貨，甲○○在場時我就請他幫忙看，不只一次；店距離倉庫約十五分鐘；好的話一天可以賣十幾片，一天客人約有二十幾個客人，最少有六、七個客人來看等語（見八十七年訴字第六一三一號卷第二五四頁、二五五頁），此經調取本院九十一年度上訴字第八十七號卷查閱無訛，並有筆錄影本在卷可憑。依林恩宏所述，其取貨來回時間約須三十分鐘左右，如客人前來購買，即須離開異次元玩具店前往倉庫拿取客人選購之盜版光碟片，則林恩宏顯然無法單獨經營異次元玩具城，參以證人即查獲警員 洪新貴 於該案審理中證稱：我們接獲線報時，在搜索前，曾經利用不同時段前往勘查，勘查時有發現林恩宏都騎機車，以不同路線前往同愛路取貨，再回到店裡，有見到甲○○在店內櫃檯裡面與人交談；「（你看到被告去取貨時，店有沒有人看顧？）都是看到甲○○在店裡，因為我多半都追著被告的路線，但我也有注意甲○○在店裡面」、「攻略書籍係在甲○○所住的三樓查獲」等語，而異次元玩具城屋前整個店面均係鋁門窗按裝透明玻璃，有查獲時拍攝之照片在卷可憑（見八十九年度偵字第一六二六三號卷第二十頁），證人洪新貴確實可以從屋外目睹屋內之情形無訛，其所證應可採信。是被告並非於查獲偶在店替林恩宏看店無訛。雖證人即另案被告林恩宏於本院調查時證稱：我是老闆，我向陳仙女盤讓，因為陳仙女不做了，我就盤來做等語；證人即被告婆婆孫陳仙女於本院審理時亦證稱：她被抓後，我在八十八年二月接下來做，八十九年二月二十三被抓後我有貼單子要出租，林恩宏來我店看到，他說要盤讓，我就以二十五萬元盤給他等語。惟林恩宏在其被訴違反著作權法案件審理中供稱：要付房租，但是付給誰我不知道，因為還沒有付房租就被查到了，房租一個月多少也沒講云云，而甲○○在林恩宏被訴違反著作權法案件審理中則證稱：有付租金，二月十五日、三月十五日、四月十五日，一次付二萬，共付我三次，總共六萬元云云，證人即被告之婆婆孫陳仙女於上開案件審理中則證稱：沒有說租金多少等語，此經本院調取林恩宏上開被訴違反著作權法案件（本院九十一年度上訴字第八七號卷）查閱無訛，並有影印筆錄在卷可憑。按租金額多少係租賃契約當事人決定出租、承租與否之重要因素，林恩宏竟稱不知道，尚未支付，而甲○○則稱租一個月二萬元，已付三個月六萬元云云，二人所述明顯不一，再者，林恩宏係於八十九年四月二十七日被查獲後，始於八十九年九月二十九日向高雄市政府建設局申請在高雄市○○區○○○路三之一號二樓成立「超優企業社」，此經高雄市政府建設局函覆在卷（見本院卷第一六六頁、一七０頁），距被告被警查獲日相去已近五月，且林恩宏於本院審理時證稱：係盤讓一、二樓云云（見本院更㈠卷第一九一頁），亦與其向高雄市政府建設局申請設立超優企業社時所提出之申請資料係二樓之情不合，又係在查獲近五個月始成立，酌以雙方並無租賃契約，被告、證人林恩宏、孫陳仙女等人就租金所陳不一，林恩宏所陳房屋租金一個月多少沒講云云，亦與常情相去甚遠等情，均足以證明林恩宏所證係其向 孫林 仙女盤頂云云，係不實之陳述，林恩宏既無盤頂異次元玩具城之事實，而其又來回於異次元玩具城及同愛街間取貨送給顧客，均足以證明林恩宏與被告間有犯意之聯絡及行為之分擔關係。證人 李章福 於本院調查時雖證稱：林恩宏有向其分租在同愛街二十七號房間等語，縱令此部分所證屬實，惟林恩宏並未向孫林仙女盤讓，而其與被告間又有分工合作之關係，已如前述，是李章福此部分所證亦難為被告有利之認定。
㈣光碟機在空機操作下，電視螢幕上會出現「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」之商標，第
二畫面出現「檢查ＣＤ」之文字，該檢查ＣＤ之文字亦會遂漸消失，遊戲無法開始進行，如在原裝貨改裝之遊戲主機內放入正版飛龍戰士二遊戲光碟時，第一畫面會出現藍色「ＳＥＧＡ」商標，第二畫面則會出現「ＳＥＧＡ」商標及「ProducedbyorunderLicensedfromSegaEnterprises.LTD」等授權文字影像，第三畫面顯示「ＮＯＷＬ０ＡＤＩＮＧ」之「現在開始下載」之訊息後，出現遊戲名稱及軟體公司名稱，在原裝主機內置入扣案附表二所示仿冒遊戲光碟執行時，並不會出現「ＳＥＧＡ」商標畫面之第二畫面，結果係「近似空機狀態」，若在改裝主機上置入仿冒遊戲光碟執行，第一畫面則又會出現「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」商標，第二畫面亦會出現「ＳＥＧＡ」商標及「ProducedbyorunderLicensedfromSegaEnterprises.LTD」等授權文字影像，第三畫面顯示「ＮＯＷＬ０ＡＤＩＮＧ」等訊息後，即出現遊戲名稱，或軟體設計公司等影像。足證無論原裝或改裝西雅公司所生產之遊戲主機，仍須置入合乎規格之光碟執行後，商標畫面始會出現，且空機狀態上亦不會出現商標及授權文字，是西雅公司之商標及授權文字均源自遊戲光碟無訛。再者，於新力公司所生產「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」遊戲主機中不放入光碟片而啟動遊戲主機予執行時，亦即在空機狀態下，螢幕中第一畫面上方會出現藍色「ＳＯＮＹ」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖，畫面下方會出現「ＣＯＭＰＵＴＥＲＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ」之文字，螢幕第二畫面會出現藍底白字之圖樣。將真品光碟置入原裝或改裝主機執行時，第一畫面會出現藍色「ＳＯＮＹ」字樣，第二畫面之螢幕上方出現「ＰＳ設計圖」，中間出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」等商標圖樣，螢幕下方則出現「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等授權文句。在新力公司原裝遊戲主機內置入扣案仿冒光碟時，不會出現商標畫面，顯現結果近似空機操作之狀態，若在改裝遊戲主機內置入扣案仿冒光碟執行時，螢幕中第一畫面上方又會出現藍色「ＳＯＮＹ」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖，畫面下方會出現「ＣＯＭＰＵＴＥＲＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ」之文字，第二畫面之螢幕上方出現「ＰＳ設計圖」，中間會出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」等商標圖樣，下方為「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等授權文句，足證扣案仿冒品遊戲光碟與真品所呈現於螢幕上之影響完全相同，此經本院會同被告及告訴人西雅、新力等公司之代理人高烊輝勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片在卷可憑（見本院卷第三十頁、九十五至一０四頁），核與告訴人西雅、新力公司於本院前審調查時所提出之照片相符（見本院上訴卷第五十五頁至六十頁、七十六至八十三頁、九十一頁至九十四頁）。扣案如附表三至附表七所示扣案盜版光碟內燒錄有思奎爾、新力、卡波光、可樂美公司之標商外，附表四部分盜版光碟內尚燒錄有「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等授權文句，附表四至附表七所示盜版光碟內電腦程式著作權係日商思奎爾等公司所享有之事實，除據上開公司之告訴代理人高烊輝等於偵查中指訴甚詳外，並有其提出之發行資料、統一發票、勘驗照片照片在卷可憑，並為被告所是認（見本院卷第一一五頁）；另在共犯林恩宏被訴違著作權案件中，經原審法院從扣案盜版光碟取出如附表五編號一所太空戰士放入遊戲主機勘驗結果，亦有「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」之「ＰＳ」文字圖權，附表八所示盜版光碟外包裝右上角處亦有可樂美公司之商標之事實，亦有勘筆錄（見另案原審卷第二三二頁）及查獲時拍攝之照片四幀、鑑定書一分在卷可憑（見八十九年度偵字第九六五四號卷第六六、六七頁、第一一八頁背面），被告所辯稱商標係出自於遊戲主機云云，委無可採。
㈤按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品
『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上．．．」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上．．．」，是依上開法文所為定義，只要商標附著之客體符合商標法第六條所列物件之一，使用之人具有行銷之目的，即符合所謂之「商標使用」。而所謂「行銷目的」固包含作為直接消費者選購商品時識別之用，然其範圍非僅限於此。商標專用權人透過商標與商品之結合，使與該商品接觸之直接消費者或潛在消費者，將彼等接觸該商品後所得對該商品之內容、品質等影響交易意願要素之觀感與該商標結合，作為日後選購該商標所表彰之相關商品之參考，自亦屬商標使用之重要「行銷目的」態樣。最高法院九十一年台上字第四三七五號判決亦認：商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該「ＳＥＧＡ」、「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述商標，即認未違反商標法第六十三條之規定等語。本件附表二至附表四、附表五編號一、附表六、七所示仿冒西雅、新力、思奎爾、卡波光等公司之盜版光碟之外觀固未使用「ＰＳ」商標圖樣、「ＳＥＧＡ」、「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」、「ＣＡＰＣＯＭ」等商標圖樣，直接消費者於買受當時亦未必接觸該等商標圖樣，惟扣案盜版光碟片經由電視遊樂器執行該等光碟之過程中，電視螢幕上出現之「ＰＳ」商標圖樣、「ＳＥＧＡ」、「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」、「ＣＡＰＣＯＭ」等商標，已如前述，另扣案附表八所示盜版光碟外包裝右上角上有告訴人可樂美公司之商標，已如前述，被告將附表八所示外包裝上有可樂美商標之仿冒品販售予不特定人，應成立商標法第六十三條之罪固無疑問，其持有經遊戲主機執行後，在電視螢幕上會出現西雅、新力、思奎爾、卡波上等公司之商標部分，依最高法院前開判決意旨，仍應成立商標法第六十三條之罪。
㈥按外國人之著作於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次
發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者，得依我國著作權法享有著作權，著作權法第四條第一項第一款定有明文。又著作權法第四條第一款所謂之發行，依同法第三條第十二款定義，固需為滿足公眾合理需要之數量，然其目的無非在使消費者有相當之機會能接觸此等著作，是何謂能滿足公眾合理需要之數量，自應視市場之需求等條件以為斷。又日本係合於我國著作權法第四條第一款「首次發行」及「三十日內發行」之國家，此有內政部公告文件在卷可憑。附表三編號
一、二及附表四至七所示光碟內之電腦著程式分別係日商新力、思奎爾、波卡光、可樂美等公司所研發，且該電腦程式著作均係在日本發行，並委託英特全股份有限公司在我國同步發行，舖貨商店亦在二十家以上等之事實，已據上開公司之告訴代理人高烊輝律師於檢察官偵查中指訴甚詳，並有其提出之發行光碟片之廣告報導資料、進口報單、發票、銷貨明細附在偵查卷可憑（見八十九年度偵九六五四號卷第三十四至五十二頁、七十五至一一四頁、八十九年度偵字第一一三六一號卷第八十一至一二五頁）。而附表九所示著作係美商電藝公司享有著作權之事實，亦據告訴代理人 李世章 於檢察官偵查中指訴甚詳，並有其提出之著作權證明文件可憑（見八十九年度偵字第一五三一五號卷）。被告所販售擅自重製新力、思奎爾、可樂美等公司權之盜版語文著作「龍騎士傳說攻略本」六十本、「太空戰士８攻略本」五百二十本、「爆熱舞攻略本」二十本，共六百本之事實，亦有扣案之上開重製之攻略本可按。
㈦依告訴人新力等公司所提出之進貨單所載，雖告訴人新力等等公司之進貨數量從
一百、二百、三至三千四百、八千餘片不等，惟如前所述，市場需求量之多寡乃考量何謂能滿足公眾合理需要量之重要依據。告訴人新力等公司所生產之正版遊戲光碟片，於我國之售價約在一千五百元左右，價格非低，而市場上流通為數不少之盜版遊戲光碟片，大量壓縮正版光碟市場流通之需求，更造成正版遊戲光碟片市場版圖之萎縮，是英特全股份有限公司代理新力公司、思奎爾等公司於我國銷售遊戲光碟片時，因考量臺灣對正版遊戲光碟片之需求量非高，自不敢驟然大量進口，輔以英特全股份有限公司於臺灣銷售之商家均至少在二十家以上，顯見消費者仍可於市場上輕易取得正版之遊戲光碟片，應認上開日商新力等公司散布之數量，已滿足我國著作權法所稱發行之要件，從而日商新力等公司如附表三編號一、二、附表四至附表七所示之著作物應為我國著作權法所保護之著作無訛，至附表九所示美商藝電公司之著作，依我國著作權法第四條、中美友好通商航海條約第九條、北美事務協調委員會與美國在台協會著作權保護協定第一條之規定，亦係受我國著作權法所保護之著作。
㈧按以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以
表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。又文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，故無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當，此有最高法院九十年台上字第五一四六、九十一台上字第四三七五、第四０七五號判決可資參照。本件查扣之仿冒日商西雅、新力公司所有如附表二、附表三編號二、附表四之盜版遊戲光碟片內並燒錄有儲存有「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」、「ProducedByorunderLicensefromsegaenterprises,LTD」等生產或授權文字等字樣，已如前述，再參酌前揭所述仿冒盜版光碟價格與正版光碟價格相去甚遠以觀，販賣者與買受之人應無不知所買賣者係仿冒盜版品之理，被告於販賣時以之交付於買受人，依前揭最高法院判例、判決意旨，顯然已有行使之行為，且已足生損害於日商西雅、新力等公司，自應另成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。
㈨次按所謂常業犯罪，只須有賴某種犯罪為業之意思，而有事實之表現為已足，不
以藉該犯罪為唯一生存之必要，縱令尚有其他職業，亦無礙於常業罪之成立；換言之，常業犯係以犯罪行為為生活之事業，故只須有反覆實施同一犯罪行為之事實，及以之為謀生之職業，藉此為生，即屬相當，此觀刑法上有關常業犯之規定，莫不皆以營利維生自明，此有最高法院八十六年度台上字第二○二號及八十八年台上字第三○二三號判決可資參照。本件被告「異次元玩具城」之負責人，已如前述，雖所販賣物品非僅電腦軟體，且大部分亦有正當來源之正版品，惟查獲扣案如附表四至附表七、附表九所示所侵害新力、思奎爾、卡波光、藝電等公司示重製著作權之盜版光碟片數量不少，所販售重製侵害新力公司語文著作之「龍騎士傳說攻略本」有六十本、侵害思奎爾公司語文著作之「太空戰士８攻略本」有五百二十本、侵害可樂美公司「勁爆熱舞之攻略本」有二十本，計六百本，顯見販賣盜版重製軟體及語文著作亦為所營事業之一部分，且係反覆為之，販賣盜版軟體所得亦為其生活來源之一部分，是被告應有以之為謀生之職業之犯意無訛。綜上所述，被告所辯不足採信，其犯行已堪認定。
三、按販賣不以販入後復行販出為必要，二者有其一即合於販賣之要件，核被告販賣附表二所示仿冒西雅、新力商標權之商品之所為，於行為時係犯公平交易法第三十五條、商標法第六十三條之罪；被告於於販賣附表二所示仿冒品時，併將仿冒品內載有新力、西雅授權文字之光碟片交買受人之所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造文書罪，惟如後所述，被告犯罪後，公平交易法第三十五條之罪已改為行政罰前置主義，經比較結果，以適用商標法對被告較為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，關於販賣仿冒商品部分，應適用商標法論擬。被告於購入附表三所示仿冒他人商標之商品後，雖尚未出售，惟既已販入，依前揭說明，此部分應成立商標法第六十三條之罪，被告就附表四至附表九所為，亦係犯著作權法第著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪，及商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百十條之明知為同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣而販賣及行使偽造文書罪。被告先後多次販賣仿冒西雅、新力、思奎爾、可樂美、卡波光公司商標權之商品，及先後交付內附有西雅、新力等公司生產、授權文字之光碟，行使偽造私文書之行為，均時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條之規定，分別論以一罪。被告以一行為同時購入附表二所示侵害西雅、新力公司商標權之仿冒商品，一行為而同時販入侵害思奎爾、新力公司商標權之如附表三所示仿冒商標之商品，及一行為而販入附表四至附表五編號一、附表六至附表八所示侵害新力、思奎爾，卡波光、可樂美等公司之商標權之仿冒品部分，亦係一行為而侵害數商標權人之法益，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重處斷，惟所犯均係商標法第六十三條之罪，仍從商標法第六十三條處斷；所犯商標法第六十三條、著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條及刑法第二百十六條、第二百十條各罪間，有方法結果之牽連關係，應從較重之著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪論處。被告與林恩宏就附表四至附表九所示犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。公訴人雖未就附表三至附表九所示之犯行提起公訴，惟既經移送併辦，且經查與起訴部分有裁判上一罪關係，本院自應併予審理判決，又公訴人雖以行使偽造文書罪及違反商標法、公平交易法起訴，惟該部分與併辦部分既有裁判上一罪關，而被告併案部分係基於常業犯而為之，自應變更法條而為審判。
四、原審據以論罪科刑，固非無見；惟查㈠如後所述，被告行為後，公平交易法第三十五條規定已修正如前所述，原審未比較新舊法，仍適用修正前之規定論處，於法不合。㈡原審未及就附表三至附表九所示犯行併為審理判決，亦有未合。㈢原判決就附表二侵害商標之仿冒商品未依商標法第六十四條，而適用刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為一己私利侵害他人之智慧財產權，有損我國國際形象，犯後未賠償告訴人所受之損害，且於查後又再度販賣，數量近四千片，及被告前此並無任前科，有其全國前案紀錄表在卷可憑等一切情事，量處有期徒刑一年三月。扣案附表二至附表四、附表五編號一及附表六至附表八所盜版光碟同時亦係使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品，爰依商標法第六十四條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之，附表五編號二、三、附表九所示之盜版光碟及仿冒遊戲軟體攻略本六百本、遊戲目錄二本均係被告所有，且供販賣侵害他人著作財產權所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告販賣附表二所示仿冒物品另涉有公平交易法第三十五條之罪嫌，且該罪為商標法第六十三條之特別規定，應從公平交易法第三十五條論處等語。惟被告於為附表二之犯罪行為後，公平交易法第二十條、第三十五條於八十八年二月三日修正公布、同年二月五日施行，修正後之同法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，亦即須經公平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰。經綜合比較新舊法結果，依刑法第二條第一項前段規定當以適用新法最有利於行為人（最高法院二十四年七月總會決議意旨參照），而遍閱全卷並無經公平交易委員會科以行政罰之證據，揆諸前述，即無適用公平交易法第三十五條論處之餘地，惟公訴人認此部分與前述有罪部分係一行為所犯，故不另為無罪之諭知。
六、併案意旨（九十年度偵字第二三三六九、三三三七０、二三三七一號）另以：被告於八十九年二月二十三日十六時四十分許，為警持搜索票在高雄市○○區○○○路三之一號「異次元玩具城」查獲附表三所示盜版光碟二二八片，遊戲目錄二本，因認被告此部分亦涉有行使偽造私文書及明知為侵害他人著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪。訊據被告亦否認有此部分之犯行，辯稱該扣案物品非其所販賣等語。經查：被告自警訊伊始均辯稱扣案之上開光碟係放在雜物間或樓梯下，而證人即被告之婆婆孫陳仙女於本院審理時亦證稱係放在樓梯下等語，亦無證據足以證明被告有出售之行為，且亦無證據足以證明上開重製之盜版光碟係被告所重製，而著作權法第八十七條第二款意圖營利而交付之行為態樣又不處罰未遂，是並無證據足以被告有偽造授權等準文書、行使該準文書及侵害著作權之犯行，惟此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段、二十八條、第五十五條、第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條、第二條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國九十一年十月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官？？？法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂素珍中華民國九十一年十一月五日附表一┌───┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│商標圖樣│商標專用期間│專用商品範圍│商標專用權人│├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││七十三年七月一│計算機、家用微│││一│sega│日起迄於九十三│電腦、電視遊樂│日商西雅公司││││年六月三十日│器、電腦軟體等││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十四年三月一│電腦、錄有電腦│原係日商蘇妮公││二││日至九十四年二│程式之磁碟、磁│司所有嗣移轉給││││月二十八日止│卡、光碟等│日商新力公司│││││││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十五年三月十│電腦、錄有電腦│││三││六日至九十五年│程式之磁碟、磁│日商新力公司││││三月十五日止│卡、光碟等││││││││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十三年一月一│光碟、唯讀記憶│││四││日至九十二年十│卡、磁碟、磁帶│日商思奎爾公司││││二月三十一日止│電腦軟體記憶體││││││等││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十六年九月十│投幣式電子遊戲│││五││六日至九十六年│器、與電視連用│日商卡波光公司││││六月三十日止│之電子遊樂器等││││││││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十七年四月一│磁碟片、電腦程│││六││日至九十七年三│式卡帶、各種電│日商可樂美公司││││月三十一日止│腦等││││││││└───┴───────┴───────┴───────┴───────┘附表二┌──┬─────┬──────┬─────────┬─────────┐│字號│扣案物品│數量│被侵害之商標權人│備考│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────┤│一│光碟片│三千四百三十│日商西雅公司│光碟片內並燒錄有西││││七片││雅公司生產、授權文│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────┤│二│光碟片│四千一百三十│日商新力公司│光碟片內並燒錄有經││││八片││新力公司授權之文字│└──┴─────┴──────┴─────────┴─────────┘附表三┌──┬───────┬───┬───────┬───────────┐│編號│著作權名│片數│著作權人│備考│││││││├──┼───────┼───┼───────┼───────────┤│一│太空戰士八│十六│日商思奎爾公│││││││光碟內燒錄有思奎爾公司││││││之商標│││││││├──┼───────┼───┼───────┼───────────┤│二│實戰賽車二│十六│日商新力公司│光碟內燒錄有新力公司之││││││商標及授權文字│├──┼───────┼───┼───────┼───────────┤│三│洛克人６等│一九六│未在我國取得│同右│││││著作權之保護││└──┴───────┴───┴───────┴───────────┘附表四：
┌──┬───────┬───────┬──┬─────────┬─────┬─────────┐│編號│中文片名│英文片名│片數│著作權人│發行日期│備註│││││││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│一│寶貝龍│Spyrothe│二││1999/4/1│光碟內並燒錄有新力│││（小龍歷險記）│Dragon││日商新力公司││公司之商標及授權文│││（魔力小飛龍）│││││字│├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│二│終極保衛戰│OMEGABOOST│十│同右│1999/4/22│同右│││（歐米茄增幅）││││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│三│捉猴冒險記│APEESCAPE│十│同右│1999/6/22│同右│││（抓猴）││││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│四│野戰神兵2│WILDARMS2│二十│同右│1999/9/2│同右│││（狂野冒險2）││││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│五│妖精戰士3│ARCTHELADⅢ│十六│同右│1999/10/28│同右│││（亞克傳承3）││││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│六│夢的冒險2魔進│ALUNDRA2│一││1999/11/18││││化之謎│││同右││同右│││（覓境勇士2）││││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│七│龍魂騎士救世傳│THELEGENDOF│四四││1999/12/2││││說│DRAGOON││同右││同右│││（龍騎士傳說）││││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│八│GT實戰賽車2│GRANTURISMO2│十││1999/12/11││││（跑車浪漫旅2│││同右││同右│││）││││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│九│瘋狂小子2│クラツシユ│三六││1999/12/16││││（袋狼大進級賽│CrashBandicoo││同右││同右│││車）│tRacing│││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│十│骰子大戰2│XIJUMBO│六││1999/12/22│同右│││（骰子方塊2）│││同右│││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│十一│列車驚魂│CHASETHE│三十││2000/1/27│同右││││EXPRESS││同右│││└──┴───────┴───────┴──┴─────────┴─────┴─────────┘附表五：
┌──┬───────┬───────┬──┬─────────┬─────┬─────────┐│編號│中文片名│英文片名│片數│著作權人│發行日期│備註│││││││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│一│太空戰士8│FINALFANTASY│四四│日商思奎爾公司│1999/2/11│同時侵害思奎爾公司││││Ⅷ││││之商標權│├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│二│聖劍傳說│LEGENDOFMANA│八│同右│1999/7/15││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│三│放浪冒險譚│VagrantStory│三一│同右│2000/2/10││││││││││└──┴───────┴───────┴──┴─────────┴─────┴─────────┘附表六：
┌──┬───────┬───────┬──┬─────────┬─────┬─────────┐│編號│中文片名│英文片名│片數│著作權人│發行日期│備註│├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│一│幽靈古堡2│BIOHAZARD2│二六│日商卡波光公司│1998/1/29│同時侵害卡波光商標│├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│二│恐龍危機│DINOCRISIS│六│同右│1999/7/1│同右│├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│三│惡靈古堡3│BIOHAZARD3│十八│同右│1999-9/22│同右││││LASTESCAPE│││││├──┼───────┼───────┼──┼─────────┼─────┼─────────┤│四│惡靈古堡射擊版│BIOHAZARD│九│同右│2000/1/27│同右││││GUNSURVIVOR│││││└──┴───────┴───────┴──┴─────────┴─────┴─────────┘
合計：五九片附表七：
┌──┬──────┬───────┬───┬─────────┬─────┬─────────┐│編號│中文片名│英文片名│片數│著作權人│發行日期│備註│├──┼──────┼───────┼───┼─────────┼─────┼─────────┤│一│逕爆熱舞2│DanceDance│一六九│日商可樂美公司│1999/8/26│光碟內並燒錄有可樂│││（DDR2）│Revolution2││││美公司之商標│└──┴──────┴───────┴───┴─────────┴─────┴─────────┘附表八：
┌──┬────────────────────┬─────────────┬─────────┐│編號│軟體名稱│片數│商標專用權人│├──┼────────────────────┼─────────────┼─────────┤│一│９９實戰野球決定版│十一│日商可樂美公司│├──┼────────────────────┼─────────────┼─────────┤│二│Ｊ聯盟實況足球│十一│同右│├──┼────────────────────┼─────────────┼─────────┤│三│兵蜂ＲＰＧ│四│同右│├──┼────────────────────┼─────────────┼─────────┤│四│POITTER'SPOINT2│五│同右│└──┴────────────────────┴─────────────┴─────────┘附表九：
┌──┬──────────────┬──┬────────────────┬─────────┐│編號│軟體名稱│片數│著作權人（公司）│備註│├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│一│NBALive2000│十四│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│二│NBALive99│九│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│三│NCAAFOOTBALL2000│八│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│四│KNOCKOUTKINGS2000│五│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│五│TIGERWOODSPGATOUR2000│十二│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│六│SLEDSTORM│七│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│七│MASCARLEGACY99│八│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│八│F12000│十八│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│九│TIGERWOODS99│一│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│十│CYBERTIGERWOODSGOLFUSA│十二│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│十一│KNOCKOUTKINGS│三│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│十二│SUPERBIKE2000│五四│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│十三│NEEDFORSPEEDPORSHE│二五│美商ElectronicArts（藝電）公司││││UNLEASHED││││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│十四│CRICKET2000│二七│美商ElectronicArts（藝電）公司││├──┼──────────────┼──┼────────────────┼─────────┤│十五│NASCARRUMBLE│六│美商ElectronicArts（藝電）公司││└──┴──────────────┴──┴────────────────┴─────────┘附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
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