裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上更(五)字第3號刑事判決
裁判日期：民國94年07月05日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度重上更(五)字第3號上訴人即被告甲○○選任辯護人 周金城 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第2746號中華民國88年2月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署87年度偵字第16478號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。
扣案仿冒附表編號一所示商標及如附圖一所示授權文字之光碟片叁仟肆佰叁拾柒片、仿冒附表編號二、三所示商標及如附圖二所示授權文字之光碟片肆仟壹佰叁拾捌片，均沒收。
事實
一、甲○○係高雄市○○區○○○路3之1號異次元玩具城之負責人，為從事電視遊樂器、各類遊戲軟體及相關週邊設備買賣之人。又附表編號一所示商標係由日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，附表編號二所示商標係由日商蘇妮股份有限公司（下稱蘇妮公司）向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，嗣於84年3月間移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司），附表編號三所示商標係由新力公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，其商標專用期間、專用商品範圍各如附表所示。再西雅公司及新力公司所生產之電視遊樂器遊戲光碟在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知。詎甲○○於87年6月15日，在異次元玩具城，明知不詳姓名年籍綽號「 小傑 」者之成年男子兜售之西雅、新力公司所生產之電視遊樂器遊戲光碟係盜拷之遊戲光碟片，而盜拷之遊戲光碟片為行銷之目的，經由電腦遊戲主機執行後，畫面會分別出現如附表編號一所示商標（如附圖一）及如附表編號二、三所示商標（如附圖二），屬於未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品，暨畫面會分別出現「ProducedbyorunderLicensedfromSegaEnterprises.LTD」（如附圖一）及「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」（如附圖二）之足以為表示經西雅公司、新力公司生產、授權用意證明之文字。甲○○為圖營利，仍基於販賣未得商標權人同意於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品及行使偽造準私文書之概括犯意，向「小傑」以每片新台幣（下同）37元之價格，購入數目不詳之仿冒西雅公司、新力公司商標專用權及偽造表示經西雅公司、新力公司生產、授權用意之文字之遊戲光碟片，而後於不詳時間，在異次元玩具城，連續以每片50元之價格出售與不特定人，而行使該偽造表示生產、授權等用意之文書，足生損害於西雅公司及新力公司。嗣於87年6月24日上午11時30分許，在異次元玩具城，經法務部調查局高雄市調查處查扣得甲○○所有供犯罪所用之仿冒附表編號一所示商標及如附圖一所示授權文字之光碟片3,437片、仿冒附表編號二、三所示商標及如附圖二所示授權文字之光碟片4,138片。
二、案經西雅公司、新力公司告訴暨法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於前述販賣仿冒光碟片，為高雄市調處於87年6月24日上午11時30分許，在高雄市○○區○○○路3之1號「異次元玩具城」店內查獲之事實固供認不諱，惟矢口否認有何販賣仿冒商標商品、行使偽造文書等犯行，辯稱：出售給我之「小傑」者有告以係台灣版，我有向「小傑」要授權證明，他說先擺著事後再補來，但沒有補來，我不知道犯法云云。辯護人另辯稱：
㈠附表所示商標及事實欄所載授權文字無法證明係儲存在扣案光碟中，仍應以科學方法鑑定。㈡扣案光碟需經由電腦遊戲主機執行後，始會於電視螢幕顯示事實欄所載授權文字，且甲○○以低於真品之價格販賣，是甲○○並無主張光碟片為經授權生產之真品，當無行使偽造私文書之故意及行為。㈢甲○○交易過程並未對顧客主張附表所示商標，是被告並無為行銷目的而使用附表所示商標，且甲○○以低於真品之價格販賣，亦無明知為意圖欺騙他人之商品而販賣之主觀犯意云云。惟查：
（一）上訴人甲○○於87年6月24日上午11時30分許，在異次元玩具城，遭查扣之光碟片7,575片均係盜拷之西雅、新力公司所生產之電視遊樂器遊戲光碟片，且經由電腦遊戲主機執行後，畫面會分別出現如附表編號一所示商標（如附圖一）及如附表編號二、三所示商標（如附圖二），暨畫面會分別出現「ProducedbyorunderLicensedfromSegaEnterprises.LTD」（如附圖一）及「Licensed
bySonyComputerEntertainmentInc.」（如附圖二）之文字之事實，已經本院前審會同被告甲○○及告訴人西雅、新力公司代理人 高烊輝 勘驗屬實，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院更一卷第30頁），且為上訴人所不爭執，自堪以認定。又附表編號一所示商標係由西雅公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，附表編號二所示商標係由蘇妮公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，嗣於84年3月間移轉登記予新力公司，附表編號三所示商標係由新力公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，其商標專用期間、專用商品範圍各如附表所示，亦有經濟部中央標準局商標註冊證影本3紙附卷可稽（見偵查卷第35～36、52～54頁）。
（二）改裝之告訴人西雅公司之電腦遊戲主機於空機執行時，並不會出現附表編號一所示商標及「ProducedbyorunderLicensedfromSegaEnterprises.LTD」授權文字之畫面（如附圖一所示），放入扣案盜版光碟操作結果，則會出現如附圖一所示畫面。另改裝之告訴人西雅公司電腦遊戲主機放入加速卡執行時，固會出現如附圖一所示之畫面，但同時放入加速卡及扣案盜版光碟操作結果，則會先後二次出現如附圖一所示之畫面。此有告訴人西雅公司陳報之電腦遊戲主機各種執行結果照片附卷可稽（見本院卷第11
7～122頁），且為被告及辯護人所不爭執（見本院卷第
100頁）。依上開改裝電腦遊戲主機空機執行不會出現如附圖一所示畫面及放入扣案光碟執行會出現如附圖一所示畫面，足認如附圖一所示畫面係儲存在扣案光碟中，且依上開改裝電腦遊戲主機空機執行不會出現如附圖一所示畫面、放入加速卡執行會出現如附圖一所示畫面及同時放入加速卡、扣案光碟執行會先後二次出現如附圖一所示畫面，亦足認如附圖一所示畫面係分別儲存在加速卡及扣案光碟中。又告訴人新力公司之原裝電腦遊戲主機因設有地域碼（日本地域碼SCEI或美國地域碼SCEA），故須原裝電腦遊戲主機之地域碼與原版光碟之地域碼相符，始能執行，故扣案之盜版光碟並不能以原裝電腦遊戲主機執行。而改裝電腦遊戲主機因跳過地域碼偵測程序，故扣案之盜版光碟可以改裝電腦遊戲主機執行，再改裝電腦遊戲主機空機執行時，不會出現附表編號二、三所示商標及「Licensed
bySonyComputerEntertainmentInc.」授權文字之畫面（如附圖二所示），而改裝電腦遊戲主機放入扣案盜版光碟操作結果，除了依美規改裝電腦遊戲主機及日規改裝電腦遊戲主機之不同，執行結果出現之地域碼分別為SCEI或SCEA不同外，均會分別出現如附圖二所示畫面。此有告訴人新力公司陳報之電腦遊戲主機執行結果照片附卷可稽（見本院更四審卷第111～116頁），且為上訴人甲○○及辯護人所不爭執（見本院更四審卷第100頁），依上開改裝電腦遊戲主機空機執行不會出現如附圖二所示畫面及放入扣案光碟執行會出現如附圖二所示畫面，足認如附圖二所示畫面係儲存在扣案光碟中至明。況上訴人甲○○及辯護人就附表所示商標及事實欄所載授權文字究係儲存在電腦遊戲主機內或扣案光碟內，並未能提出可為鑑定之機關以供參酌，本院認無委託鑑定機關鑑定之必要，是辯護人所辯仍應另以科學方法鑑定，即無足採。
（三）事實欄所載授權文字藉電腦遊戲主機執行光碟後顯示，足以表示經告訴人西雅公司、新力公司生產、授權用意證明，依刑法第220條第2項之規定，以文書論。再者，上訴人甲○○明知扣案光碟係盜拷告訴人西雅、新力公司生產之遊戲光碟，而經由消費者以電腦遊戲主機執行光碟後會顯示偽造之事實欄所載授權文字，被告仍販賣交付扣案光碟，因消費者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，且足以生損害於西雅公司、新力公司，自無待上訴人就盜拷光碟之內容更有所主張，應認上訴人甲○○於販賣交付盜拷光碟時即為行使偽造準文書。
（四）又依商標法第6條規定，所謂商標之「使用」，係指為行銷之目的，將商標用於商品等，足以使相關消費者認識其為商標，故所指「為行銷之目的」應係針對行銷商品而言，並非指行銷商標。扣案盜拷光碟既分別燒錄有附表所示商標而經電腦遊戲主機執行時顯現，且附表所示商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，扣案之盜拷遊戲光碟片已與附表所示商標結為一體。上訴人甲○○販賣盜拷遊戲光碟，自已構成明知為未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪，從而辯護人上開所辯各節，乃均無可採。綜上所述，上訴人甲○○明知為未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣及行使偽造私文書，事證明確，犯行堪以認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯修正後商標法第82條之明知為未得商標權人同意而於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪及刑法第216條、第220條第2項、第21
0條之行使偽造準私文書罪。上訴人甲○○行為後，商標法已於92年5月28日修正公布，於同年11月28日施行，修正後商標法將原商標法第63條移置為第82條，而比較修正前商標法第63條及修正後商標法第82條之法定刑均相同，依刑法第
2條第1項前段之規定，自應適用新修正之商標法第82條之規定。上訴人甲○○先後多次販賣侵害他人商標權之盜拷光碟及先後多次行使偽造授權文字之準私文書，各均時間緊接、方法相同、犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定，分別論以一罪。上訴人甲○○以一販賣盜拷光碟行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯關係，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。至上訴人甲○○意圖販賣而陳列之行為，為販賣行為之前階段行為，故不另論罪。又前述扣案之光碟片7575片，因屬早期之仿品，因無在台首次公開發行，且並無侵害告訴人等之著作權，僅侵害商標權及行使偽造文書，此經告訴代理人 高煇輝 律師 陳明 （見本院本審卷第205頁），告訴人亦未提出此部分公開發行之資料，且告訴狀並未就違反著作權法部分一併提出告訴（見台灣高雄地方法院檢察署87年度聲字第4335號卷第8至11一頁，同署87年度偵字第16478號卷第47至51頁告訴狀），檢察官亦僅就違反商標法部分及行使偽造文書部分起訴，而未就違反著作權法部分起訴，又告訴人前提出之臺灣高等法院87年度訴字第1977號、臺灣高雄地方法院87年度易字第3091號、臺灣板橋地方法院86年度訴字第999號等刑事判決，亦認均屬該公司早期作品，均未認有違反著作權法規（見偵查卷第60頁以下），故本件上訴人甲○○不另構成違反著作權法罪，附此敘明。
三、公訴人另認被告甲○○販賣之盜拷光碟片上均有偽造西雅公司、新力公司之名稱、商號及條碼，此部分亦涉有刑法第21
6條、第220條第2項、第210條之行使偽造準私文書罪嫌。惟查扣案盜版光碟片之外裝均無偽造西雅公司、新力公司之名稱、商號及條碼之事實，此已經檢察官及上訴人甲○○於本院前審準備程序所不爭執（見本院更四審卷第99頁），上訴人甲○○此部分犯行即屬不能證明，因公訴人認此部分與上開論罪之行使偽造私文書部分為實質上一罪關係，故不另為無罪諭知，附此敘明。
四、又公訴意旨另以：被告甲○○販賣仿冒附表編號一、二、三所示商標之光碟片，因認此部分被告甲○○另涉有公平交易法第20條第1項第1款之罪嫌，應依同法第35條規定論處。
然查上訴人甲○○行為後，公平交易法於88年2月3日修正公布，同年2月5日施行，而依修正後之公平交易法第20條第1項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，公平交易法第35條規定：「違反第10條、第14條、第20條第
1項規定，經中央主管機關依第41條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣1億元以下罰金。」，足見修正後之公平交易法係採行政罰前置主義，亦即須經公平交易委員會依同法第41條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰。又上訴人未經公平交易委員會科以行政罰，已經本院前審向公平交易委員會查明，有公平交易委員會92年5月20日公參字第0920004570號函附卷可憑（見本院更二卷第103頁），是上訴人甲○○即無適用公平交易法第35條論處之餘地，因公訴人認此部分與前開有罪部分係屬法條競合關係，故不另為免訴之諭知，亦附此敘明。
五、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）上訴人甲○○行為後，商標法已於92年5月28日修正公布，於同年11月28日施行，修正後商標法將原商標法第63條移置為第82條，且修正前後之法定刑均屬相同，原判決未及比較新舊法，尚有未洽。（二）原判決就扣案盜拷光碟未及依修正後商標法第83條之規定宣告沒收，而適用刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，亦有未當。（三）上訴人犯罪後，公平交易法第35條之罪，已改為行政罰前置主義，已如前述，原判決認公平交易法第35條為商標法第63條之特別規定，二罪間有法條競合之關係，依特別法優於普通法之原則，應從公平交易法第35條之規定論處，亦有未合。上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應予撤銷改判。審酌上訴人為圖個人私利販賣盜版光碟，侵害他人商標權及行使偽私文書，查扣之盜拷光碟數量達七千餘片為數不少，其前未曾犯罪，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑等一切情狀，爰仍依前審所判量處有期徒刑8月。扣案仿冒附表編號一所示商標及如附圖一所示授權文字之光碟片3,437片、仿冒附表編號二、三所示商標及如附圖二所示授權文字之光碟片4,138片，均為仿冒商標之商品，應依修正後商標法第83條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。
六、辯護人另以前台灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第23368、23369、33370、23371號移送併案意旨所稱：被告甲○○於89年2月23日，在高雄市○○區○○○路3之1號異次元TV玩具專賣店，販入仿冒日商思奎爾股份有限公司之「FI
NAL．FANTASY」商標及附表編號二、三所示商標之光碟片共228片，其中16片復侵害日商思奎爾股份有限公司之著作權，其中16片則侵害日商新力電腦娛樂股份有限公司之著作權，旋於同日即為警查獲。同署90年度偵字第23369、3337
0、23371號移送併案意旨所稱：被告甲○○於89年4月15日起，與 林恩宏 基於共同犯意聯絡，販賣分別侵害日商思奎爾股份有限公司、日商新力電腦娛樂股份有限公司、日商卡波光股份有限公司、日商可樂美股份有限公司、美商藝電公司商標、電腦程式著作權、語言著作權之光碟、攻略讀本，嗣於89年4月27日，為警查獲，扣得光碟片及攻略讀本600本。辯護意旨認此部分之甲○○所涉違反商標法、著作權法及刑法行使偽造私文書部分，認與前述論罪科刑部分是連續犯。然查上訴人甲○○於87年6月24日被查獲後，與前述案件分別於相距1年8月、1年10月之久，始再犯併辦之販賣侵害他人商標權、著作權之光碟片、攻略讀本之行為，且上訴人甲○○於本院本審審理時陳稱：「89年2月23日那時候是我婆婆經營，那時候有一個人拿來寄她賣」「（問：何時開始由妳婆婆經營？）答：87年是我在做，被抓到以後換由我婆婆經營，可是那天剛好我婆婆出去，叫我幫忙看店」「（問：89年4月27日被又查獲侵害著作權光碟，扣得光碟片及攻略讀本600本，是否妳做的？）答：那時我婆婆已經盤給林恩宏了」等語，可見該二次查獲時，已經分別先後換由上訴人甲○○之婆婆、林恩宏經營，時間相隔又久，實難認上訴人甲○○第一次犯行（即前述論罪部分）與前開另查獲之第二、三次犯行間有連續犯之適用，自非起訴效力所及，且該部分已經檢察官以93年度偵字第23471號案件提起公訴。本院即不得就該另行起訴部分併為審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、修正後商標法第82條、第83條、刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第56條、第216條、第220條第
2項、第210條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國94年7月5日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官范惠瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年7月6日
書記官楊茱宜附錄本判決論罪科刑法條刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條：
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。
修正後商標法第82條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。附表：
┌───┬───────┬───────┬───────┬───────┐│編號│商標圖樣│商標專用期間│專用商品範圍│商標專用權人│├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││七十三年七月一│計算機、家用微│││一││日起迄於九十三│電腦、電視遊樂│日商西雅公司││││年六月三十日│器、電腦軟體等││││││││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十四年三月一│電腦、錄有電腦│原係日商蘇妮公││二││日至九十四年二│程式之磁碟、磁│司所有嗣移轉給││││月二十八日止│卡、光碟等│日商新力公司│││││││├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤│││八十五年三月十│電腦、錄有電腦│││三││六日至九十五年│程式之磁碟、磁│日商新力公司││││三月十五日止│卡、光碟等││││││││└───┴───────┴───────┴───────┴───────┘