裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年重上更(三)字第89號刑事判決
裁判日期：民國93年05月04日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度重上更(三)字第八九號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 周金城 律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二七四六號中華民國八十八年二月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一六四七八號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑捌月。扣案盜拷之「SEGA」光碟片叁仟肆佰叁拾柒片、「PLAYSTATION」光碟片肆仟壹佰叁拾捌片，均沒收。
事實
一、乙○○係位於高雄市○○區○○○路三之一號「異次元玩具城」之負責人，為從事電視遊樂器、各類遊戲軟體、及相關週邊設備買賣之人，明知「SEGA」係日商 西雅 企業股份有限甲司（下稱西雅甲司）向經濟部中央標準局（嗣改稱智慧財產局，下同）所取得註冊號數第二四九０七０號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類之電腦、家用微電腦、甲司用微電腦、硬體、軟體、電腦用磁帶磁碟、電視遊樂器程式卡帶、磁帶、驅動器之商品，專用期限自民國七十三年七月一日起至八十三年六月三十日止，續延至九十三年六月三十日止，及「PLAYSTATION」係日商蘇妮股份有限甲司（下稱蘇妮甲司）向經濟部中央標準局所取得註冊號數第00000000號之商標專用權〔業由蘇妮甲司於八十四年三月間移轉登記予日商新力電腦娛樂股份有限甲司（下稱新力甲司）〕，指定使用於商標法施行細則第二十四條第七十二類之電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟之商品，專用期限自八十四年三月一日起至九十四年二月二十八日止，以及（P.S.設計圖）係新力甲司向經濟部中央標準局所取得註冊號數第00000000號之商標專用權，指定使用於商標法施行細則第四十九條第九類之電腦、錄有電腦程式之卡帶、磁卡、光碟及卡匣等商品，專用期限自八十五年三月十六日起至九十五年三月十五日止。且西雅甲司及新力甲司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟及卡匣在國際及國內市場行銷多年，品質著有信譽，為業界及消費大眾所週知。其明知綽號「 小傑 」之不詳姓名年籍之成年男子向其兜售如附表所示之光碟，經由電腦遊戲主機執行後，畫面會出現西雅、新力甲司所享有如附表所示商標外，及出現「LicensedbySonyComputerEntertainment
Inc.」、「ProducedbyorunderLicensedfromSegaEnterprises.LTD」等表示經西雅、新力甲司生產、授權等足以表示一定用意之證明文字，且該光碟均係不詳姓名者未經西雅、新力甲司之授權而在同一商品，使用相同於西雅、新力甲司註冊商標之仿冒品，竟意圖營利，基於販賣盜版仿冒西雅、新力甲司商品、行使偽造準私文書之概括犯意，於八十七年六月十五日，在異次元玩具城，向綽號「小傑」之成年男子，以每片新台幣（下同）三十七元之價格，購入仿冒西雅甲司、新力甲司享有商標專用權之遊戲光碟片，再以每片五十元之價格出售與不特定人，以行使該偽造表示生產、授權等用意之文書，足生損害於西雅甲司及新力甲司，嗣於八十七年六月二十四日上午十一時三十分許，經法務部調查局高雄市調查處派員於上開異次元玩具城內查獲，並扣得其所有供犯罪所用盜拷之「SEGA」光碟片三千四百三十七片、盜拷之「PLAYSTATION」光碟片四千一百三十八片。
二、案經西雅甲司、新力甲司告訴暨法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固不否認於右揭時地為法務部調查局人員查獲右揭光碟之事實，惟矢口否認有何偽造準私文書等犯行，辯稱：我有問過「小傑」扣案物品之來源，他說是台灣版的，我有向他要授權證明，他說先擺著事後再補來云云。惟查：
㈠被告於移案機關法務部調查局高雄市調查處調查時坦承：「我係異次元玩具城負
責人‧‧‧實際營業項目除前述外，尚包括販售盜版之電視遊樂器光碟片。」、「查扣之‧‧‧光碟片共七五七五片均係盜拷，完全沒有獲得該二家甲司授權‧‧。」、「P.S.（即PLAYSTATION）及SEGA盜版光碟片每片進貨價為新台幣三十七元，出貨販售價為五十元」、「P.S.及SEGA電視遊樂器光碟片之盜拷品與原版品外觀差別並不大，但若仔細觀察仍可發現以下差異：（一）P.S.電視遊樂器光碟片CD盒上有PLAYSTATION商標字樣，光碟片為網版印刷，附操作說明書，光碟片正面是黑色的為原版正品，盜拷品則無以上特徵，且光碟片正面是白色的。（二）SEGA電視遊樂器光碟片封面有SEGARALLYCHAMPIONSHIP字樣及SEGASATURN之標誌，光碟片係網版印刷，附明說明書者原版真品，盜拷品則無以上特徵。」、「該P.S.及SEGA商標之電視光碟片原版真品市售價格視軟體內容而定，約從一千六百元至二千四百元之間。」等事實不諱，核與告訴人西雅甲司、新力甲司之代理人 高烊輝 、 曾鈐龍 等人分別於偵查中及原審審理時指述之情節相符，此外，並有經濟部中央標準局商標註冊證影本三紙附卷可稽，及如事實欄所示之盜版光碟片計七五七五片扣案足資佐證。
㈡光碟機在空機操作下，電視螢幕上會出現「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」之商標，
第二畫面出現「檢查ＣＤ」之文字，該檢查ＣＤ之文字亦會遂漸消失，遊戲無法開始進行，如在原裝貨改裝之遊戲主機內放入正版飛龍戰士二遊戲光碟時，第一畫面會出現藍色「ＳＥＧＡ」商標，第二畫面則會出現「ＳＥＧＡ」商標及「ProducedbyorunderLicensedfromSegaEnterprises.LTD」等授權文字影像，第三畫面顯示「ＮＯＷＬ０ＡＤＩＮＧ」之「現在開始下載」之訊息後，出現遊戲名稱及軟體甲司名稱，在原裝主機內置入扣案附表所示仿冒遊戲光碟執行時，並不會出現「ＳＥＧＡ」商標畫面之第二畫面，結果係「近似空機狀態」，若在改裝主機上置入仿冒遊戲光碟執行，第一畫面則又會出現「ＳＥＧＡＳＡＴＵＲＮ」商標，第二畫面亦會出現「ＳＥＧＡ」商標及「ProducedbyorunderLicensedfromSegaEnterprises.LTD」等授權文字影像，第三畫面顯示「ＮＯＷＬ０ＡＤＩＮＧ」等訊息後，即出現遊戲名稱，或軟體設計甲司等影像。足證無論原裝或改裝西雅甲司所生產之遊戲主機，仍須置入合乎規格之光碟執行後，商標畫面始會出現，且空機狀態上亦不會出現商標及授權文字，是西雅甲司之商標及授權文字均源自遊戲光碟無訛。再者，於新力甲司所生產「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」遊戲主機中不放入光碟片而啟動遊戲主機予執行時，亦即在空機狀態下，螢幕中第一畫面上方會出現藍色「ＳＯＮＹ」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖，畫面下方會出現「ＣＯＭＰＵＴＥＲＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ」之文字，螢幕第二畫面會出現藍底白字之圖樣。將真品光碟置入原裝或改裝主機執行時，第一畫面會出現藍色「ＳＯＮＹ」字樣，第二畫面之螢幕上方出現「ＰＳ設計圖」，中間出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」等商標圖樣，螢幕下方則出現「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等授權文句。在新力甲司原裝遊戲主機內置入扣案仿冒光碟時，不會出現商標畫面，顯現結果近似空機操作之狀態，若在改裝遊戲主機內置入扣案仿冒光碟執行時，螢幕中第一畫面上方又會出現藍色「ＳＯＮＹ」字樣，中間會出現橘紅色之菱形圖，畫面下方會出現「ＣＯＭＰＵＴＥＲＥＮＴＥＲＴＡＩＮＭＥＮＴ」之文字，第二畫面之螢幕上方出現「ＰＳ設計圖」，中間會出現「ＰＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」等商標圖樣，下方為「LicensedbySonyComputerEntertainmentInc.」等授權文句，足證扣案仿冒品遊戲光碟與真品所呈現於螢幕上之影響完全相同，此經本院前審會同被告乙○○及告訴人西雅、新力等甲司之代理人高烊輝勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片在卷可憑（見本院前審更一審卷第三十頁、九十五至一０四頁），核與告訴人西雅、新力甲司於本院前審調查時所提出之照片相符（見本院上訴卷第五十五頁至六十頁、七十六至八十三頁、九十一頁至九十四頁），即被告於本院本次審理中對此亦不爭執。被告事後翻異前詞，辯稱沒有偽造準私文書等犯行云云，顯係事後卸責之詞。事證明確，應依法論科。
㈢按商標法第六條係規定：「商標之使用，係指為行銷之目的，將商標使用於商品
『或』其包裝容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上．．．」，並非規定須將「商標使用於商品『及』其包裝上．．．」，是依上開法文所為定義，只要商標附著之客體符合商標法第六條所列物件之一，使用之人具有行銷之目的，即符合所謂之「商標使用」。而所謂「行銷目的」固包含作為直接消費者選購商品時識別之用，然其範圍非僅限於此。商標專用權人透過商標與商品之結合，使與該商品接觸之直接消費者或潛在消費者，將彼等接觸該商品後所得對該商品之內容、品質等影響交易意願要素之觀感與該商標結合，作為日後選購該商標所表彰之相關商品之參考，自亦屬商標使用之重要「行銷目的」態樣。最高法院九十一年台上字第四三七五號判決亦認：商標之「使用」，其方式不一而足，侵害商標之態樣亦變化多端，仿冒之遊戲光碟片內已燒錄儲存有該「ＳＥＧＡ」、「Ｐ
ＬＡＹＳＴＡＴＩＯＮ」等商標圖樣。該等商標已為消費者所熟識，足以表彰該商品一定品質或商譽之保證，仿冒之遊戲光碟片已與該等商標結為一體，不能僅以該等遊戲光碟片之外觀或包裝未顯示上述商標，即認未違反商標法第六十三條之規定等語。本件附表所示仿冒西雅、新力等甲司之盜版光碟之外觀固未使用「ＳＥＧＡ」、「ＰＳ」等商標圖樣，直接消費者於買受當時亦未必接觸該等商標圖樣，惟扣案盜版光碟片經由電視遊樂器執行該等光碟之過程中，電視螢幕上即會出現上開商標圖樣，則如未經商標專用權人同意或授權而將商標權人所享有之商標圖樣燒錄儲存於內之光碟片，性質上仍屬於修正前商標法第六十二條第一款所指之使用相同於他人註冊商標圖樣之商品。本件被告販售之如附表所示光碟內既儲存有未經附表所示商標專用權人同意或授權之商標，依前揭最高判決意旨，自應成立修正前商標法第六十三條之罪。
㈣又以錄音、錄影或電磁記錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以
表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，以文書論。再者，文書之行使，每因文書之性質、內容不同而異，就偽造之刑法第二百二十條第二項之準文書而言，因須藉由機器或電腦處理，始足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有使用該偽造之準文書，已達於行使偽造準私文書之程度，其因販賣而交付該偽造之準文書之情形，如販賣者與買受收受者，均明知該準文書確為偽造，且均明知藉由機器或電腦處理即可使用該偽造之準文書時，因買受者已達於可隨時使用該偽造之準文書之狀態，故無待販賣者更有所主張，應認販賣該偽造準文書者於交付時，即與行使無異，無須就該偽造之著作物之內容更有所主張，始可構成行使行為相當，此有最高法院九十年台上字第五一四六號、九十一台上字第四三七五號、第四０七五號判決可資參照。本件被告販售之如附表所示光碟內既燒錄有前揭表示由新力、世雅甲司之授權生產等文字，依前揭最高法院判決意旨，自應成立刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之罪。
二、核被告所為，原係犯修正前商標法第六十三條明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪，及刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪。惟被告行為後商標法已於九十二年五月二十八日修正甲布，依同法第九十四條規定「本法自甲布日起六個月後施行」，即同年十一月二十八日施行。而新修正之商標法第八十二條之法定刑與修正前商標法第六十三條之法定刑相同，並無不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用新修正之商標法第八十二條之規定處罰。其意圖販賣而陳列之行為，為販賣行為之前階段行為，不另論罪。被告先後多次販賣侵害他人商標權之仿冒光碟及先後多次交付內附有新力甲司、西雅甲司授權文字之光碟，行使偽造準私文書之行為，各均時間緊接、方法相同，且犯罪構成要件亦相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定，分別論以一罪。被告以一販賣行為同時侵害二商標專用權人之商標專用權法益，係一行為觸犯相同之罪名，為同質想像競合犯，應從一重處斷。所犯上開新修正之商標法第八十二條明知為於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品而販賣罪，及行使偽造準私文書罪之二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造準私文書罪處斷。
三、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告行為後商標法已於九十二年五月二十八日修正甲布，依同法第九十四條規定「本法自甲布日起六個月後施行」，即同年十一月二十八日施行。而新修正之商標法第八十二條之法定刑與修正前商標法第六十三條之法定刑相同，並無不利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用新修正之商標法第八十二條之規定處罰，原判決未及適用新法，尚有未洽。（二）被告犯罪後， 甲平 交易法第三十五條之罪，已改為行政罰前置主義（詳後述），原判決未及適用，而謂甲平交易法第三十五條為商標法第六十三條之特別規定，二罪間有法條競合之關係，依特別法優於普通法之原則，應從甲平交易法第三十五條之規定論處。被告多次販賣遊戲光碟片、行使偽造準私文書之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應分別依刑法第五十六條之規定，論以一罪。被告所犯甲平交易法第三十五條之罪與行使偽造準私文書罪間，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之行使偽造準私文書罪斷云云，亦有未合。（三）原判決就附表侵害商標之仿冒商品未依新修正之商標法第八十三條之規定，而適用刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，固無可取，惟原判決既有可議之處，自應由本院撤銷改判。審酌被告為一己私利侵害他人之智慧財產權，有損我國國際形象，所查扣之光碟數量不少，及其前此並無前科，有其全國前案紀錄表在卷可憑，犯後尚具悔意等一切情狀，量處有期徒刑八月。扣案如附表所示盜版光碟片，合計七五七五片，均係被告陳列、販賣之仿冒商品，依新修正商標法第八十三條之規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。
四、甲訴意旨另以：被告販賣附表所示仿冒物品另涉有甲平交易法第三十五條之罪嫌，且該罪為商標法第六十三條之特別規定，應從甲平交易法第三十五條論處等語。惟被告行為後，甲平交易法第二十條、第三十五條於八十八年二月三日修正甲布、同年二月五日施行，修正後之同法第二十條第一項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務。不得有左列行為：以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或甲司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」，第三十五條規定：「違反第十條、第十四條、第二十條第一項規定，經中央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施而逾期未停止、改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同或類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元以下罰金。」，對照其修正理由：「對違反第二十條第一項規定之處罰，宜改採先行政後司法之處理原則，即基於比例原則及先期預警等由，爰參考商業登記法第三十二條，於第一項明定先由甲平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責。」，可知新法係採「行政罰前置主義」，亦即須經甲平交易委員會依同法第四十一條規定命行為人限期停止、改正其行為或採取必要更正措施之行政處分，逾期不為或仍予使用者，始得科處刑罰，而遍閱全卷並無經甲平交易委員會科以行政罰之證據，經本院前審向甲平交易委員會查證，亦函覆該會並未對被告施以處罰，此有甲平交易委員會九十二年五月廿日甲參字第○九二○○○四五七○號函可憑（見本院更（二）卷第一○三頁），揆諸前述，即無適用甲平交易法第三十五條論處之餘地，惟甲訴人認此部分與前述有罪部分係一行為所犯，爰不另為免訴之諭知。
五、又被告行為時之著作權法第九十三條第三款、第八十七條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪，係屬告訴乃論罪（新法係於九十二年六月九日修正甲布，該法條之罪始列為甲訴罪），而告訴人並未就被告違反著作權法部分一併提出告訴（見台灣高雄地方法院檢察署八十七年度聲字第四三三五號卷第八至十一頁，同署八十七年度偵字第一六四七八號卷第四七至五一頁），故本院尚不得就被告所犯違反著作權法之部分處斷。
六、台灣高雄地方法院檢察署雖以九十年度偵字第二三三六九、三三三七０、二三三七一號，移送本院併案云云，惟查本件被告係於八十七年六月二十四日被查獲，距其第二次被查獲之時點即八十九年二月二十三日，二者相距一年八月之久，難認係時間緊接，而有連續犯之適用，本件已起訴部分即難認與移請併辦部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，本院自不得併為審理，應移回由檢察官另行處理，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，商標法第八十二條、第八十三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第五十六條、第二百二十條第二項、第二百十六條、第二百十條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十三年五月四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官陳明富右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張宗芳中華民國九十三年五月四日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於甲眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
修正前商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。Ｋ附表：
┌──┬─────┬──────┬─────────┬─────────┐│字號│扣案物品│數量│被侵害之商標權人│備考│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────┤│一│光碟片│三千四百三十│日商西雅甲司│光碟片內並燒錄有經││││七片││西雅甲司授權之文字│├──┼─────┼──────┼─────────┼─────────┤│二│光碟片│四千一百三十│日商新力甲司│光碟片內並燒錄有經││││八片││新力甲司授權之文字│└──┴─────┴──────┴─────────┴─────────┘