裁判字號：臺灣新竹地方法院94年簡上字第120號刑事判決
裁判日期：民國95年11月09日
裁判案由：竊盜
臺灣新竹地方法院刑事判決94年度簡上字第120號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丁○○
577號（另案於臺灣新竹監獄新竹分監執行中）上列上訴人因被告竊盜等案件，不服本院竹北簡易庭於中華民國94年9月30日所為之94年度竹北簡字第266號第一審簡易判決（聲請案號：94年度偵字第4522號），提起上訴，並移送併案審理（94年度速偵字第747號、94年度偵字第4699號、第5484號、第581
5號、95年度偵字第1185號、臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第20854號），本院管轄第二審之合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常訴訟程序審理，並自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同連續攜帶兇器毀越牆垣、安全設備於夜間侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑貳年。鐵撬、鐵管各壹支，均沒收。
事實
一、丁○○前有竊盜、違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇取財、違反毒品危害防制條例等前科紀錄，於民國88年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院竹北簡易庭於89年6月2日以88年度竹北簡第205號判決判處有期徒刑6月確定；又於88年間，因恐嚇取財案件，經本院於90年1月3日以88年度易字第675號判決判處有期徒刑10月確定；另於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年12月11日以89年度易字第1147號判決判處有期徒刑8月確定。上開3案件，又經本院於90年3月5日以90年度聲字第198號裁定應執行有期徒刑1年10月確定，嗣於91年7月9日假釋付保護管束，迄至91年7月24日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，而單獨（附表編號7所示），或與 溫建波 （附表編號1、編號4、編號6所示，溫建波部分業經臺灣桃園地方法院以95年度易字第667號判決判處有期徒刑2年確定），或與 黃玉興 （附表編號2所示，黃玉興部分業經本院竹北簡易庭以94年度竹北簡字第128號判決判處有期徒刑3月確定），或與鄒 永洪 （附表編號3所示， 鄒永洪 部分業經本院竹北簡易庭以94年度竹北簡字第157號判決判處拘役50日確定），或與 張勝華 （附表編號5所示，張勝華部分因曾另案判決確定，而為該確定判決效力所及，業經臺灣桃園地方法院以94年度偵字第20854號為不起訴處分確定），分別基於共同之犯意聯絡，於詳如附表所示之時間、地點，以附表所示之行為方式，竊取如附表所示被害人之失竊財物。
二、案經新竹縣警察新埔分局、竹北分局及桃園縣警察局楊梅分局先後報請臺灣新竹、桃園地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑及移送併案審理。
理由
一、證據能力有無之判斷：本件公訴人所提出經本院據以認定事實之所有證據方法（包含證人之證述與文書證據、物證等證據方法），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又本件公訴人所提出經本院據為論斷依據之各項證據方法中，其中證人黃玉興（共犯）、張勝華（共犯）、鄒永洪（共犯）、 黃進福 、己○○、戊○○、 黃成 銀、乙○○、丙○○、甲○○、 戴錦森 、劉興財於警詢中所為之陳述，雖係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定無證據能力。惟被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依法應視為同意上開證據方法作為證據，又本院經審酌上開言詞陳述作成時之情況，並無顯然之瑕疵，認為以上開證據方法作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第15
9條之5第1項之規定，應認有證據能力。再公訴人所提出經本院據以認定事實之各項公務員職務上所製作之文書證據，亦無顯有不可信情況之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，亦應認有證據能力，先予敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上揭事實業據被告丁○○迭於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人黃玉興、張勝華、鄒永洪、黃進福、己○○、戊○○、 黃成銀 、乙○○、丙○○、甲○○、戴錦森、劉興財於警詢中之證述及證人鄒永洪另於偵查中之供述大致相符，且有贓物認領保管單5紙、讓渡同意書1紙、桃園縣警察局楊梅分局楊梅派出所案情摘要表及起獲贓物暨現場採證照片多幀在卷可稽。綜上事證，堪認被告上開所為自白，確與事實相符，自堪採為不利於被告之認定。據此，本件事證明確，被告確有上揭如附表編號1所示之1次共同加重竊盜、如附表編號2至編號6所示之5次共同普通竊盜及如附表編號7所示之2次普通竊盜之犯罪行為事實，已堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之器械均屬之，且只需行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例意旨足參。而鐵撬及鐵管為鐵製品，質地堅硬，於客觀上均得持以攻擊人身，對人之生命、身體、安全構成威脅，係具有相當危險性之器械，且被告於如事實欄附表編號1所示犯行，係持之撬破毀壞屋後窗戶安全設備踰越侵入屋內行竊，益徵該鐵撬及鐵管均十分尖銳，徵諸前揭判例要旨，自均屬刑法第321條第1項第3款所稱之兇器。
㈡、核被告丁○○所為如事實欄附表編號1所示犯行，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越牆垣、安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪。被告所為如事實欄附表編號2至編號7所示犯行，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
被告就附表編號1至編號6所示加重竊盜犯行、普通竊盜犯行，分別與共犯溫建波、黃玉興、鄒永洪、張勝華彼此間有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯，又被告先後1次攜帶兇器毀越牆垣、安全設備於夜間侵入住宅竊盜、7次普通竊盜犯行，均時間緊接，手法相同，又係觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，以一攜帶兇器毀越牆垣、安全設備於夜間侵入住宅竊盜既遂罪論，並依法加重其刑。
㈢、被告有如事實欄所載之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份附卷可稽，其於5年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，並依法遞加重之。
四、科刑：
㈠、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法（下稱新法）已於95年7月1日施行，新法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。經查：
１、關於共同正犯部分，修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，剔除未參與犯罪實行行為之預備及陰謀共同正犯，然對本件被告而言，因均已參與實行行為，不論依修正前後之規定，並無何者有利或不利之情形，爰依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第28條之規定，論以共同正犯。
２、關於連續犯之部分，修正施行前刑法第56條連續犯之規定：修正施行前刑法第56條連續犯規定亦經修正刪除，而依修正施行前刑法第56條連續犯之規定固得加重其刑至2分之1，然依修正施行後之刑法規定，被告原應依修正施行前刑法第56條連續犯規定論處之數行為，即應依數罪併罰之規定分論併罰，故比較新舊法結果，此部分修正施行後之刑法規定（分論併罰）並未較有利於被告，仍以行為時法即仍依修正施行前刑法第56條連續犯之規定論以連續犯較有利於被告。
３、關於累犯之問題，依被告行為時修正前之刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，惟被告行為後施行之新法第47條第1項則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，本件被告所犯之罪係故意犯罪，則比較新舊法之結果，無論依新舊法均應論以累犯，舊法對於被告並無不利。
４、綜合上述各條文修正前、後之比較，本案前開就所涉及新舊法比較適用結果，自應適用行為時之舊法予以論處。
５、又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，沒收乃從刑種類之一，本案之主刑既適用修正前刑法之相關規定，則沒收自亦應適用修正前刑法有關沒收之規定。
㈡、次按，檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認檢察官之請求顯有不當或顯失公平者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第452條、第451條之1第4項但書第4款分別定有明文。又管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理；其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14條參照）。原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟關於事實欄附表編號1、編號2、編號4至編號7所示犯行部分（即移送併案審理部分），雖未據檢察官聲請簡易判決處刑，然此部分與檢察官聲請之事實欄附表編號3所示竊盜犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，故此部分自仍為本件聲請效力範圍所及，本院自應併予審究，原審未及併予審理，容有未洽，上訴人據此上訴，為有理由，自應由本院予以撤銷改判，並自為第一審判決。至被告行為後刑法業於95年7月1日起修正生效施行，原審雖未及比較新舊法，然上訴本院後，經比較新舊法，仍應適用行為時法（即舊法），則原判決適用行為時之舊法即無不當，此部分自不構成本院撤銷之事由，附此敘明。爰審酌被告正值壯年，不知以正當途徑獲取財物，任意竊取他人所有財物多次，危害社會治安，造成他人之損害甚鉅，並其犯罪動機、目的、竊盜之次數、所得之財物，暨其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑。另附表編號1遺留現場惟未扣案之鐵撬、鐵管各1支為共犯溫建波所有，供其與被告共犯附表編號1所示加重竊盜犯行所用之物，雖未扣案，然不能證明其已滅失，應依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第1項、第
3項、第369條第2項、第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第321條第1項第1款、第2款、第3款，修正前刑法第28條、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中華民國95年11月9日
刑事第三庭審判長法官汪銘欽
法官林惠君法官楊數盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官謝國聖中華民國95年11月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──────┬───────────┬───┬──────┐│編號│時間│地點│所竊得財物及行為態樣│被害人│備註│├──┼────┼──────┼───────────┼───┼──────┤│１│94年3月│新竹縣新埔鎮│沙發1套、電視機3台（東│黃進福│（95年度偵字│││14日凌晨│內立里五鄰關│芝牌1臺、歌林牌2臺）、││第1185號）；│││1時許│埔路雲東段10│音霸牌伴唱機1組、新光││與溫建波（經││││52巷121弄11│牌熱水器1臺、新光牌瓦││臺灣桃園地方││││號│斯爐1臺、廚房器具等，││法院以95年度│││││總計價值約100,000元（││易字第667號│││││先由溫建波攜帶兇器鐵撬││判決判處有期│││││、鐵管各1支踰越住宅後││徒刑2年確定│││││面圍牆毀壞窗戶安全設備││）共同犯案，│││││後踰越侵入，再開門讓被││所竊財物已由│││││告丁○○進入後共同侵入││溫建波變賣。│││││竊取，現場遺留鐵撬1支│││││││、鐵管1支）。│││├──┼────┼──────┼───────────┼───┼──────┤│２│94年4月│新竹縣關西鎮│建築用C型鋼35支、蝴蝶│己○○│（94年度偵字│││17日凌晨│仁安里某產業│鋼片300片、L型折彎鋼筋││第4699號、第│││3時許│道路（水母娘│150公斤（由被告丁○○││5484號）；與││││娘廟）旁之建│駕駛車牌號碼00-0000號││黃玉興（經本││││築工地│自用小貨車搭載黃玉興共││院以94年度竹│││││同徒手竊取，嗣於同日凌││北簡字第128│││││晨4時許，在新竹縣新埔││號判決判處有│││││鎮五埔里竹118號縣道六││期徒刑3月確│││││股段處為警查獲）。││定確定）共同│││││││犯案；所竊財│││││││物已由被害人│││││││領回。│├──┼────┼──────┼───────────┼───┼──────┤│３│94年4月│新竹縣關西鎮│建築鋼筋300公斤，總計│戊○○│（94年度偵字│││21日23時│仁安里臺三線│價值約2,100元（由被告││第4522號）；│││許│北上車道57.6│丁○○駕駛車牌號碼00-0││與鄒永洪（經││││公里處旁之建│861號自用小貨車搭載鄒││本院以94年度││││築工地處│永洪共同徒手竊取，嗣於││竹北簡字第15│││││94年4月22日於新竹縣關││7號判決判處│││○○○鎮○○路○○○號前空地││拘役50日確定│││││為警查獲）。││）共同犯案；│││││││所竊鋼筋已由│││││││被害人領回。│├──┼────┼──────┼───────────┼───┼──────┤│４│94年9月│新竹縣竹北市│建築用鐵柱300支、建築│旭崴工│（95年度偵字│││2日23時│高鐵二路旭崴│用鐵模桿500支，總計價│程行（│第1185號）；│││許│工程行工地料│值約220,000元（由被告│負責人│與溫建波（經││││場│丁○○駕駛未懸掛車牌自│：黃成│臺灣桃園地方│││││用小貨車搭載溫建波乘工│銀）│法院以95年度│││││地料場無人看守之際潛入││易字第667號│││││共同徒手竊取）。││判決判處有期│││││││徒刑2年確定│││││││）共同犯案；│││││││所竊財物均由│││││││溫建波變賣，│││││││丁○○分得2,│││││││000元花用完│││││││畢。│├──┼────┼──────┼───────────┼───┼──────┤│５│94年9月│桃園縣楊梅鎮│建築鋼筋80公斤，價值計│新城開│（94年度偵字│││5日凌晨1│中山南路522│約11,600元（由被告 葉日 │發有限│第20854號）│││時許│巷9號對面之│青駕駛車牌號碼00-0000│公司（│；與張勝華（││││工地處│號自用小貨車搭載張勝華│負責人│因曾判決確定│││││共同徒手竊取，嗣於同日│：官耀│經臺灣桃園地│││││3時30分許在同址為警查│治）│方法院檢察署│││││獲）。││檢察官以94年│││││││度偵字第2085│││││││4號為不起訴│││││││處分確定）共│││││││同犯案；所竊│││││││建築鋼筋已由│││││││被害人領回。│├──┼────┼──────┼───────────┼───┼──────┤│６│94年10月│新竹縣橫山鄉│日立廠牌EX60G型號重型│丙○○│（95年度偵字│││13日23時│濫子段尖筆窩│機械（挖土機）1臺，價││第1185號）；│││許│小段0000-000│值計約100,000元（由被││與溫建波（經││││0地號│告丁○○與溫建波共同徒││臺灣桃園地方│││││手竊取，再由丁○○駕駛││法院以95年度│││││溫建波所提供車牌號碼不││易字第667號│││││詳之貨車將挖土機運載至││判決判處有期│││││戴錦森所有新竹縣新普鎮││徒刑2年確定│││││五埔里18鄰新關路五埔段││）共同犯案；│││││581號之空地藏放）。││所竊挖土機已│││││││由被害人領回│││││││。│├──┼────┼──────┼───────────┼───┼──────┤│７│94年10月│新竹縣新豐鄉│鐵支撐架（內管）共300│甲○○│（94年度偵字│││23日6時│員山村新興路│支，價值計約150,000元││第5815號）；│││許│仰德工專旁之│（兩次均係駕駛未懸掛車││所竊鐵支撐架││││「仰德莊園」│牌之車號00-0000號自用││300支已由被││├────┤工地│小貨車徒手竊取，第1、2││害人領回。│││94年10月││次徒手竊取鐵支撐架後，│││││25日4時││駕駛上開自用小貨運載至│││││許││新竹縣○○鎮○○路391│││││││巷20號處放置，復於94年│││││││10月26日6時10分許第3次│││││││前往上址未及行竊即被查│││││││獲）。│││└──┴────┴──────┴───────────┴───┴──────┘