裁判字號：臺灣臺北地方法院93年訴字第1020號民事判決
裁判日期：民國93年05月28日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決九十三年度訴字第一○二○號
原告甲○○○即反訴被告訴訟代理人 王玉珊 律師複代理人 蔣瑞琴 律師被告丁○○即反訴原告訴訟代理人 廖美智 律師右當事人間請求履行契約事件，本院於民國九十三年四月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文被告應應將坐落苗栗市○○段○○○○號土地（應有部分六分之一）、苗栗市○○段○○○○號土地（應有部分六分之二）移轉登記予原告。
訴訟費用由被告負擔。
原告假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣陸拾肆萬肆仟柒佰肆拾伍元，及自民國九十一年六月二十七日起起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由反訴被告負擔十分之三，餘由反訴原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾壹萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣陸拾肆萬肆仟柒佰肆拾伍元預供擔保，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴聲明求為判決：（一）被告應將苗栗市○○段○○○○號土地（下稱系爭五一八地號土地）應有部分六分之一、苗栗市○○段○○○○號土地（下稱系爭五五○地號土地）應有部分六分之二移轉登記予原告。（二）願供擔保聲請宣告假執行。並主張：
（一）原告得依系爭協議書請求被告將系爭五一八地號土地應有部分六分之一、系爭五五○地號土地應有部分六分之二移轉登記予原告：
兩造與訴外人戊○○為兄弟，父親 劉火亮 於民國四十四年五月二十四日去世，由於原告當時遠居日本，劉火亮之遺產皆由被告處理，母親及姊妹均拋棄繼承，而為方便辦理登記，協商由原告出具拋棄繼承同意書，劉火亮名下不動產即由被告及戊○○為繼承登記。嗣後兩造與戊○○於八十七年七月二十二日達成協議，就坐落苗栗市○○段四二六之一三地號、系爭五一八地號、系爭五五○地號土地及其上苗栗市○○段六九九、七三六建號建物（下稱系爭六九九、七三六建號建物）之一切權利義務，各以三分之一比例負擔，並簽訂協議書。惟系爭協議書有部分權利義務規定不清，原告請被告出面商議補償，被告置之不理，原告即催告被告履行系爭協議書第二條約定，請求將三分之一權利辦理移轉登記，然均無法達成協議，原告先就系爭建物部分訴請履行，經本院九十年度北簡字第五四三九號、九十一年度簡上字第一六九號判決被告應將上開建物應有部分六分之一移轉登記予原告，並告確定。爰依系爭協議書第二條約定，請求被告將系爭五一八、五五○地號土地應有部分六分之一、六分之二移轉登記予原告。
（二）被告不得主張同時履行抗辯權：
１、觀諸系爭協議書所載「三人就先父遺留財產之承接及處理討論以後，取得以下共識」等文字，足見協議書係以處理劉火亮遺產而立，且以第一、二條為前提原則，其餘係衍生之處理約定。而第三條以下各條皆以劉火亮死亡時及第一、二條所列財產各三分之一為基準點之各項找補代墊，可知原告並非以各該條應付款項之支付為對價而取得系爭財產權義之三分之一。
２、協議書第三、六、七條之約定，皆係針對被告及戊○○因管理劉火亮遺產，或使劉火亮遺產更完整所代墊費用中返還之計算，並非原告取得系爭不動產應有部分之對價。協議書第六條係為使劉火亮遺產完整，擬以所收取共享之房屋租金購買訴外人 劉日政 所有之土地，但因租金不足買賣價金，而由被告與戊○○出資墊付部分款項，故兩造、戊○○就其墊付部分予以約定，與原告取得系爭土地所有權自無對價關係。協議書第七條稅款墊付返還約定，係權利義務各以三分之一之比例享受與負擔之結果，非原告取得系爭土地所有權之代價。
３、依戊○○之證詞，該墊付款之補償方式尚得另議，而原告取得上開土地應有部分，係因對劉火亮遺產及其衍生財產各三分之一之原始口頭約定，並非與協議書第三、六、七條約定有對價關係。
二、被告聲明求為判決：（一）原告之訴及其假執行之聲請駁回。（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。並抗辯：被告所負移轉土地所有權之義務，與原告依協議書第三、六、七條規定所負之給付款項義務具對價關係，被告得主張同時履行抗辯權：
（一）系爭協議書係於反訴被告已無任何權利之情況下，反訴原告同意給與權利，與一般協議內容有別，惟亦因此反訴原告特別要求反訴被告履行給付對價義務，故被告所負移轉土地所有權之義務，與原告依協議書第三、六、七條規定所負之給付款項義務具對價關係。
（二）系爭五五○地號土地之應有部分六分之四並非劉火亮之遺產，其中應有部分六分之二係被告於四十四年十一月二十六日以新臺幣（下同）三千五百元向訴外人 劉日煥 購買，並於同年十二月二十三日辦理所有權移轉登記；另應有部分六分之二，乃被告及戊○○於八十五年七月十六日各出資一百萬元，向訴外人劉日政、 劉世明 共同購得，於同年八月二十九日辦理所有權移轉登記各六分之一予被告及戊○○。是以現為被告所有之系爭五五○地號土地應有部分六分之四其中六分之三，係被告於劉火亮死亡後陸續購得，並非劉火亮之遺產。至證人戊○○固證稱：協議書實際上是基於繼承父親遺產而來，故三兄弟各三分之一持分為最原始之架構等語，僅能說明何以兩造、戊○○就全部協議標的物各有權利範圍三分之一，不足以證明兩造、戊○○就全部協議標的物均認屬劉火亮之遺產，更不足以證明原告所述協議書第三條以後確實並非原告取得系爭不動產之對價云云。
（三）協議書中所協議之標的範圍業已超出劉火亮之遺產範圍，此為兩造、戊○○所明知，且有協議書第三條及第六條可證。故原告以協議書載有「三人就先父遺留財產」等文字，即認全部協議之標的物均為劉火亮遺產，顯與事實不符。因此，協議書第三條、第六條明定就被告及戊○○出資購得之部分應予補償或還返，足見兩造確認系爭五五○地號土地應有部分六分之四部分並非劉火亮之遺產，而原告欲取得被告及戊○○於劉火亮死亡後陸續購入系爭五五○地號土地應有部分六分之四其中三分之一權利，即應為對待給付，故有系爭協議書之訂立。
（四）原劉日煥所有系爭五五○地號土地應有部分六分之二，係被告在劉火亮死亡後自行出資向劉日煥購得，此有劉日煥出具、乙○○見證之賣渡證書可憑。原告及戊○○就被告出資三千五百元、應予補償部分確有認知、協議，始有協議書第三條之內容，並無「無法進行協議」之事。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴聲明求為判決：（一）反訴被告應給付反訴原告二百三十七萬二千二百五十四元，及自九十一年六月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保聲請宣告假執行。並主張：
（一）反訴原告得依協議書第三條約定，請求反訴被告給付一百五十六萬七千五百元：
１、反訴原告確於四十四年間墊付三千五百元，得請求補償一百五十六萬七千五百元：
反訴原告於四十四年十一月二十六日墊付三千五百元，向劉日煥購買系爭五五○地號土地應有部分六分之二。而依協議書約定，反訴被告得請求其中三分之一，依歐亞不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，系爭五五○地號土地應有部分三分之二之價值為九百四十萬五千元，故反訴被告應補償反訴原告一百五十六萬七千五百元。
２、反訴被告固以其自日本送回之五千元、丙○○○返還借款三千元之劉火亮遺產三分之一即二千六百六十六元，與反訴原告得請求墊付款三千五百元三分之一主張抵銷云云。然至反訴被告所提出之五千元收據所載四十「四」年之「四」字，其墨色明顯不同，顯係事後以另一枝筆塗改，此經反訴被告訴訟代理人於九十三年四月五日自認在卷，自不足以證明其主張。又丙○○○之夫為公務員，當時亦無大筆支出，無須三千元鉅款，且如證人戊○○所言，劉火亮於四十年間即為向劉日煥購買系爭五五○地號土地應有部分三分之一所困，如何借款予丙○○○？再家中經濟尚由母親掌理，縱丙○○○果向劉火亮借款，亦應由母親處理還款事宜，斷無假手反訴原告配偶之理，故丙○○○所言五千元借款，顯屬不實。
３、反訴被告不得以其對劉火亮之財產所得請求之三分之一主張抵銷：系爭協議書之範圍僅針對不動產，兩造、戊○○並未就劉火亮之動產、現金或債權之分配為口頭約定，此經證人戊○○於九十三年四月十二日證述明確，故反訴被告所辨反訴原告應提出父親遺產之動產部分處理情形等語，顯屬無稽。
（二）反訴原告得依協議書第六條約定，請求反訴被告給付四十四萬八千三百九十六元：
１、就反訴原告墊付款一百萬，反訴被告應給付反訴原告四十四萬八千三百九十六元：
依協議書第六條約定，反訴原告之土地墊付款一百萬元之自八十五年七月起至九十一年六月之利息依臺灣銀行定存一年期之利率計算，本息共一百三十四萬五千一百九十元，反訴被告應分擔三分之一即四十四萬八千三百九十六元：
（１）八十五年七月利率為百分之五．七六，本息為一百零五萬七千六百元（0000000X（1+5.76%）=0000000）。
（２）八十六年七月利率為百分之五．二八，本息為一百一十一萬三千四百一十一元（0000000*（1+5.28%）=0000000）。
（３）八十七年七月利率為百分之五．八三，本息為一百一十七萬八千三百五十五元（0000000*（1+5.83%）=0000000）。
（４）八十八年七月利率為百分之四．八七，本息為一百二十三萬五千七百四十一元（0000000*（1+4.87%）=0000000）。
（５）八十九年七月利率為百分之四．六四，本息為一百二十九萬三千零七十九元（0000000*（1+4.64%）=0000000）。
（６）九十年七月利率為百分之四．○三，本息為一百三十四萬五千一百九十元（0000000*（1+4.03%）=0000000）。
（７）綜上，自八十五年七月起至九十一年六月之本息為一百三十四萬五千一百九十元，反訴被告應分擔三分之一即四十四萬八千三百九十六元（000000X3/1=448396）。
２、反訴被告不得以八十八年四月起至九十二年十二月之房屋租金所得請求之六分之一主張抵銷：
（１）反訴被告係於九十一年三月十一日取得六九九、七三六建號房屋所有權應有部分三分之一，故反訴被告不得主張九十一年三月十一日以前之房地租金收益。又本件係將房地使用權一併出租予第三人，而反訴被告迄未取得坐落土地之所有權，故反訴被告縱得主張租金之三分之一，僅限於房屋租金部分（即每月租金二分之一），而不含土地租金部分。
（２）反訴被告所得主張抵銷者僅九十一年三月十一日以後租金十二分之一，即七萬三千三百六十一元：
①九十一年三月十一日至九十一年八月止，共五又三分之二個月，每月租金
三萬八千元，反訴原告收取其中二分之一，故反訴被告得主張抵銷者為租金的十二分之一，即為一萬七千九百四十四元（38000X1/2X1/2X1/3X(5+2/3)=17944）。
②九十一年九月起至九十三年三月止，共十九個月，每月租金三萬五千元，
反訴原告收取其中二分之一，故反訴被告得主張抵銷者為租金的十二分之一，即五萬五千四百十七元（35000X1/2X1/2X1/3X19=55417）。
（三）反訴原告得依協議書第七條約定，請求反訴被告給付三十五萬六千三百五十八元：
１、反訴原告自四十四年起至九十年止所繳納之地價稅為三十五萬六千三百五十八元：
（１）兩造於協議當時即已確認反訴原告與戊○○均已繳納四十四年至八十六年共四十三個年度的地價稅，但因當時為系爭房地支付維修、稅費等煩雜費用，且單據因年代久遠難尋，乃依戊○○之提議，於協議書第七條約定所有應計費用以八十六年地價稅為計算基礎，此有戊○○的證言及協議書可憑。是反訴被告應以八十六年度之地價稅乘以繳付年數，返還其中三分之一予反訴原告。
（２）反訴原告所繳納之地價稅數額：①八十六年地價稅為二萬二千六百三十三元，乘以四十三年，共九十七萬三千二百十九元。
②八十七年至九十年之地價稅共九萬五千八百五十六元，此有地價稅繳款書為證。
③綜上，自四十四年起至九十年止之地價稅共一百零六萬九千零七十五元，反訴被告應負擔三分之一，即三十五萬六千三百五十八元。
２、反訴被告不得以四十四年至六十六年間反訴原告使用系爭房屋之對價主張抵銷：
反訴原告僅使用系爭六九九建號房屋一樓的後半及前半的一小部分，前半出租予訴外人 葉啟璇 ，此有葉啟璇證詞可證（見本院九十一年度簡上字第一六九號民事卷九十一年十月三日筆錄第四頁）。故系爭六九九建號房屋的一半（即二樓部分）係由母親使用，另一半（一樓）的後段及前段的三分之一始由反訴原告所使用。然反訴原告僅使用系爭六九九建號房屋的三分之一，尚小於當時反訴原告的應有部分三分之二，亦僅該當協議後的應有部分三分之一，並無給付租金之理。
（四）本件請求利息起算日為九十一年六月二十二日：反訴原告已於九十一年六月二十日，對本院九十一年簡上字第一六九號履行契約事件提起上訴時，以民事上訴狀向反訴被告請求給付系爭協議書第3、6、7條所約定之款項，經反訴被告於同年月月二十一日收受，故應自同年月二十二日起計付遲延利息。
二、反訴被告聲明求為判決：（一）反訴原告之訴及其假執行之聲請駁回。（二）如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。並抗辯：
（一）反訴原告不得依協議書第三條約定，請求反訴被告給付一百五十六萬七千五百元：
１、反訴原告並未於四十四年間墊付三千五百元：
（１）證人乙○○僅單純見證買賣契約，並當場於 劉慶昭 名義為發票人之支票上背書，但賣方不願接受該支票，故其後反訴原告如何支付該筆買賣價款及其是否確以前揭支票調現，乙○○皆不知情，其證言自不足證明反訴原告確以自己之現金或向他人調現兌付。
（２）證人丙○○○之證詞可證反訴被告確曾於四十四年四月間，託人送回五千元，而劉火亮旋即去逝，此五千元自成為其遺產，而於反訴原告控管之中，無論反訴原告係以票據或現金支付，自以反訴被告當時送回之五千元遺產支付，反訴原告並未墊付。
２、反訴原告不得請求補償之金額：反訴原告既無墊付，自不得請求補償。反訴原告縱有墊付，亦應依墊付之性質以本金加計法定利息計算，然反訴原告以九十一年土地估價為準，顯無依據，且此請求權之發生時點，亦係於墊付時即已發生。
３、反訴被告得以其對劉火亮之財產所得請求之三分之一主張抵銷：
（１）協議書之範圍除系爭房地外，包括其他現金、動產及債權，兩造、戊○○並就劉火亮之動產為口頭約定三人各分得三分之一。
（２）依證人丙○○○證言，反訴被告確於四十四年四月間，自日本送回五千元交予劉火亮，且反訴原告曾於四十五年間，向丙○○○要求返還原積欠父劉火亮三千元債務，丙○○○即返還之。復依證人戊○○證詞，就劉火亮遺產，約定反訴被告先拋棄繼承以便利管理遺產登記，但反訴被告仍就父親遺產享有三分之一權利，故兩造、戊○○早於四十四年間約定就劉火亮全部遺產各享三分之一權利義務，八十七年系爭協議書僅針對其中不動產部分再為具體約定與確認，則反訴被告就前揭五千元現金及三千元債權之遺產，即得主張三分之一即二千六百六十六元之權利。反訴原告若以其自有款項墊付三千五百元，則反訴被告亦主張抵銷二千六百六十六元。
（二）反訴原告不得依協議書第六條約定，請求反訴被告給付四十四萬八千三百九十六元：
１、反訴被告自當依系爭協議書第六條約定返還本金及利息予反訴原告，惟反訴原告以複利計算，顯違民法第二百零七條規定，且反訴原告並未舉證各年度之利率依據。
２、反訴被告得以八十八年四月起至九十二年十二月之房屋租金所得請求之六分之一（即十九萬九千五百元）主張抵銷：
（１）八十八年四月起至九十年二月止共二十三個月，每月租金為四萬四千元，反訴原告收取其中一半，計五十萬六千元。九十年三月起至九十年八月止共六個月，每月租金四萬元，反訴原告收取其中一半，計十二萬元。九十年九月起至九十一年八月止共十二個月，每月租金三萬八千元，反訴原告收取其中一半，計二十二萬八千元。九十一年九月起至九十三年三月止共十九個月，每月租金三萬五仟元，反訴原告收取其中一半，計三十三萬二千五百元。
（２）總計反訴原告共收取一百十八萬六千五百元（000000+120000+228000+332500。反訴被告誤載為一百十八萬三千五百元），而反訴被告得向反訴原告請求其中六分之一（即十九萬七千七百五十元），就此主張抵銷。
（三）反訴原告不得依協議書第七條約定，請求反訴被告給付三十五萬六千三百五十八元：
１、反訴原告自四十四年起至九十年止並未繳納地價稅：反訴被告依約固應返還反訴原告已繳付代墊地價稅之三分之一，惟反訴原告就系爭五五○地號土地應有部分六分之三係於五十三年取得，另應有部分六分之一係於八十五年取得，不可能自四十四年起開始繳付地價稅。另依稅捐稽徵法第二十三條規定，反訴原告縱未繳稅，只要逾五年時效期間，即無再遭徵收之危險，故反訴被告得拒絕給付。
２、反訴原告不得以八十六年度之地價稅乘以四十三（繳付年數）為請求計算之基礎：
反訴被告並不爭執反訴原告業已繳納八十六年至九十年間之地價稅之事實，然就八十五年以前之部分，系爭協議書第七條既約定「以民國八十六年度之地價稅為準乘以『繳付年數』（即四十三）之金額各負擔三分之一」，依民法第九十八條規定，係指其實際有繳交之年數而定，不得以『（即四十三）』即解釋為以八十六年稅單乘以四十三，此亦有戊○○證述在案。
３、反訴被告得以於四十四年至六十六年間，反訴原告使用系爭房屋之對價主張抵銷：
依戊○○之證言，反訴原告確自四十四年起至五十七年使用系爭房屋二分之一以上，而反訴被告自四十四年起對該房地享有三分之一權利，自得以反訴原告自四十四年起至五十七年間用系爭房子之對價，與當年度反訴被告應負擔稅金主張抵銷。
叁、經查兩造均不爭執下列事實：（一）兩造與戊○○為兄弟關係，因原告長年居住
日本，其父劉火亮於四十四年五月二十四日死亡時，因母親與姊妹均拋棄繼承，且為方便繼承登記，兩造與戊○○協議由遠居日本之原告亦拋棄繼承，由被告、戊○○就劉火亮遺留之不動產辦理繼承程序，其中系爭五一八、五五○地號土地，被告、戊○○之應有部分各六分之一；系爭六九九建號建物，被告、劉之應有部分各二分之一；以上均於四十五年四月三十日辦妥繼承登記。（二）被告於四十四年十一月二十六日以三千五百元之價格，向劉日煥購買系爭五五○地號土地應有部分三分之一，並於同年十二月二十三日辦妥移轉登記。（三）被告與戊○○於八十五年七月十六日各出資一百萬元，向劉日政、劉世明購買系爭五五○地號土地應有部分三分之一及系爭七三六建號建物，被告、戊○○就系爭五五○地號土地之應有部分各六分之一，就系爭七三六建號建物之應有部分各二分之一，於同年八月二十九日辦妥移轉登記。總計被告至此就系爭五五○地號土地之應有部分為六分之四，戊○○為六分之二。（四）兩造與戊○○於八十七年七月二十二日，就劉火亮遺留財產之承接及處理，簽訂協議書。（五）被告繳納系爭五一
八、五五○地號土地八十七年至九十年之地價稅共九萬五千八百五十六元。（六）被告自八十八年四月起至九十三年三月止收取系爭六九九、七三六建號建物之一半租金，其中八十八年四月起至九十年二月止，每月租金為四萬四千元，計五十萬六千元；九十年三月起至九十年八月止，每月租金四萬元，計十二萬元；九十年九月起至九十一年八月止，每月租金三萬八千元，計二十二萬八千元；九十一年九月起至九十三年三月止，每月租金三萬五千元，計三十三萬二千五百元。
總計反訴原告共收取一百十八萬六千五百元（000000+120000+228000+332500）。（七）原告於九十年三月八日依協議書之約定，請求被告與戊○○將系爭六九
九、七三六建號建物各移轉登記應有部分六分之一予原告，經本院簡易庭於九十年十二月十七日以九十年度北簡字第五四三九號判決原告全部勝訴，且經本院合議庭於九十一年十二月二十六日以九十一年度簡上字第一六九號判決駁回被告之上訴並告確定在案，原告因此取得系爭六九九、七三六建號建物應有部分六分之一，並於九十二年六月五日辦妥移轉登記。復有劉火亮之除戶謄本、協議書、土地登記謄本、建物登記謄本、本院九十年度北簡字第五四三九號判決、九十一年度簡上字第一六九號判決、被告與戊○○之簿、賣渡證書附卷可稽（見本院卷第六至九、十四至二十九、一一五至一一六、一二○至一二二、一五○至一五六頁），並經證人戊○○、丙○○○、乙○○證述明確（見本院卷第一六三至一六五、一七○、一七三頁之言詞辯論筆錄），且經本院依職權調閱本院九十年度北簡字第五四三九號判決、九十一年度簡上字第一六九號民事卷核閱屬實，自堪信為真實。
肆、得心證之理由：
（壹）本訴部分：
一、兩造、戊○○於系爭協議書第一條約定：「標的範圍：土地：苗栗市○○段五一
八、四二六之一三及五五○等三筆所有權全部。建物：坐落上述土地建物建號六九九及七三六等二幢房屋所有權全部。」；第二條約定：「第一項所列不動產之一切權利與義務，各以三分之一比例負擔與享受。」（見本院卷第八頁），是以原告就系爭五一八、五五○地號土地享有三分之一之權利。而被告就系爭五一八、五五○地號土地之應有部分分別為二分之一、六分之四，故原告得依系爭協議書第二條約定，請求被告將系爭五一八、五五○地號土地之應有部分六分之一（1/2-1/3=1/6）、六分之二（4/6-1/3=2/6）移轉登記予原告。
二、本件兩造所爭執之處在於被告所負移轉土記所有權之義務與原告依協議書第三、
六、七條規定所負之給付款項義務是否具對價關係？被告得否因此為同時履行抗辯？茲分述如下：
（一）按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院五十九年臺上字第八五○號著有判例。
（二）系爭協議書前文載明：「吾等兄弟即長兄 劉日新 （現入日籍更名為甲○○○以下稱甲方）（即原告）、次兄丁○○（以下稱乙方）（即被告）及三男戊○○（以下稱丙方）等三人，就先父（指劉火亮）遺留財產之承接及處理討論後，取得以下共識，並同意訂立協議條款。」；第一條係明定不動產之範圍，第二條至第七條約定係為處理劉火亮之遺產自四十四年五月二十四日繼承發生時起至八十七年七月二十二日協議止所衍生之各種利益（如房租收入）與費用（如房屋支出、代墊款、地價稅），按每人三分之一之比例加以結算。綜觀系爭協議書之全文，每一條款各有其處理之項目及結算方式，並未載明各項目間之履行關連，足見各條款所定之權利義務係各自獨立。且證人戊○○亦證稱：協議書所處理之各筆財產均各自獨立，不會因其中一項無法執行而影響他項等語（見本院卷第一六七頁之言詞辯論筆錄）。從而難認被告依系爭協議書第二條所負移轉土記所有權之義務與原告依協議書第三、六、七條規定所負之給付款項義務立於互為對價之關係，被告自無主張同時履行抗辯之餘地。
三、從而，原告依系爭協議書第二條約定，請求被告將系爭五一八地號土地應有部分六分之一、系爭五五○地號土地應有部分六分之二移轉登記予原告，為有理由，應予准許。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、原告請求移轉登記部分，係屬形成判決，於判決確定時發生形成力，不待強制執行即可達成目的，亦無宣告假執行之必要。故原告假執行之聲請應予駁回。
（貳）反訴部分：本件兩造所爭執之處在於（一）反訴原告得否依協議書第三條約定，請求反訴被告給付一百五十六萬七千五百元？（二）反訴原告得否依協議書第六條約定，請求反訴被告給付四十四萬八千三百九十六元？（三）反訴原告得否依協議書第七條約定，請求反訴被告給付三十五萬六千三百五十八元？茲分述如下：
一、反訴原告得依協議書第三條約定，請求反訴被告給付五萬一千四百三十七元：
（一）反訴原告於四十四年間墊付三千五百元：
１、系爭協議書第三條約定：「四十四年向劉日煥購入持分土地時，在移轉登記過程中，乙方（即反訴原告）所墊付資金叁仟伍佰元，甲（即反訴被告）、丙（即戊○○）雙方同意以適當方式補償乙方，其協議方式另議。若三方不能取得協議共識時，公正第三者公裁。」（見本院卷第八頁反面）。是以兩造、戊○○於簽訂系爭協議書時業已確認被告墊付三千五百元，以向劉日煥購買系爭五五○地號土地應有部分六分之二。
２、至反訴被告抗辯：劉日煥所有之系爭五五○地號土地應有部分六分之二係反訴原告以反訴被告於四十四年四月間寄回之五千元所購置，並非由反訴原告代墊云云，固據其提出收據（見本院卷第四頁）及證人戊○○、丙○○○為證，然查：
（１）該收據所載日期四十四年五月十五日，其中第二個「四」字之墨色顯與其他文字不同，且有明顯塗改之痕跡，可知當初係先寫「四十二年」，再更改成「四十四年」，此為反訴被告所不爭執（見本院卷第一三七頁之言詞辯論筆錄）。兩造均不爭執該收據為劉火亮所親簽、蓋印，除劉火亮簽名末之蓋章外，收據金額「伍仟元整」亦蓋有劉火亮之印章，足見劉火亮處理金錢事務之慎重，倘收據日期之塗改確由劉火亮為之，依其處事態度，理應於塗改處蓋印，以昭公信，然於未遭塗改之「伍仟元整」蓋章，反任令遭塗改之「四十四年」空白，顯與常理不合。
（２）又證人戊○○雖證稱：原告（即反訴被告）當時很照顧家裡，我看五千元的收據上面的簽名，應為我父親所簽的，故原告（即反訴被告）確實有出五千元購買五五○地號土地等語（見本院卷第一六六頁之言詞辯論筆錄），是戊○○係依收據之記載而為上開推論，然該收據存有前揭疑義，則劉日鴻之推斷自有瑕疵，不足為有利於反訴被告之認定。
（３）另證人丙○○○固證稱：我父親於四十四年四月中旬告訴我還好有原告（即反訴被告）寄五千元，可以辦我堂哥的土地（即系爭五五○地號土地應有部分六分之二）的事情等語（見本院卷第一七○頁之言詞辯論筆錄），然依反訴被告據以主張之收據係載明收受五千元日期為四十四年五月十五日，縱使該收據為真正，亦與丙○○○所述日期不符，且四十四年距今近五十年，丙○○○竟能詳細記憶反訴被告寄款之時間，其證言難認可取。
（二）反訴原告得請求補償之金額為五萬一千四百三十七元：
１、反訴原告主張其所墊付三千五百元之補償應以系爭五五○地號土地之鑑價結果計算云云，並提出歐亞不動產鑑定股份有限公司出具之鑑定報告為證（見本院卷第九十七至一一九頁）。然查反訴原告為求祖先遺產之完整性，而由其為反訴被告、戊○○代墊買賣價款，向劉日煥買受系爭五五○地號土地應有部分六分之二，如前所述。職是，反訴原告所得向反訴被告請求者僅限於代墊之款項，即反訴原告應負擔之三分之一（一千一百六十六點七元，角以下四捨五入），而兩造與戊○○協議另以客觀公平之方式計算補償金。倘以目前土地之價值計算，無疑要求反訴原告以市價購買之，誠已逾越補償之概念，悖於兩造與戊○○於協議當時之本意，當無足取。
２、反訴被告主張應以本金加計法定利息計算補償數額云云，惟兩造與戊○○於八十七年七月間協議時，原本反訴被告與戊○○認為以利息補償即可，然反訴原告不同意，故兩造與戊○○始於系爭協議書第三條約定再行協調補償方式，如仍無法協調，再由第三人裁決，此經證人戊○○證述綦詳（見本院卷第一六五頁之言詞辯論筆錄）。是以反訴被告此部分主張顯與兩造、戊○○協議當初之真意不符，自無可取。
３、關於補償反訴原告代墊款之計算方式，本院認以四十四年間之一千一百六十六點七元於協議當時之價值為適當，爰審酌此代墊款係用於購買系爭五五○地號土地之應有部分，相較於通貨膨脹指數等類似標準，系爭五五○地號土地之價值變動更能貼近兩造與戊○○於八十七年七月二十二日協議當時欲補償反訴原告之意思，故以地政機關所公告之價值推算之：
（１）查系爭五五○地號土地面積為一百七十平方公尺（見本院卷第十五頁之土地登記謄本），反訴原告當時係以三千五百元購買應有部分六分之二（面積相當於五十六點六七平方公尺，170X2/6=56.67），每平方公尺之買價為六十一點八元（3500/56.67=61.8）。
（２）依土地登記謄本之記載（見本院卷第十五頁），被告係分別取得系爭五五○地號土地應有部分，其第一次移轉時之地價為每平方公尺三百三十九點
三元。又被告所有系爭五一八、五五○地號土地之總面積為一百二十二點三二平方公尺，八十七年度之地價為一百八十二萬九千八百六十元，此有八十七年地價稅繳款書附卷可稽（見本院卷第一二一頁），平均每平方公尺之地價為一萬四千九百五十九點六元（0000000/122.32=14959.6）。是以八十七年之地價為第一次移轉時之四十四點○九倍（14959.6/339.3=44.09）。
（３）從而，以此比例推估原始買價於八十七年七月二十二日協議時約為每平方公尺二千七百二十三元（61.76X44.09=2723），而反訴原告所購買之土地面積為五十六點六七平方公尺，則反訴原告所墊付之款項於八十七年間相當於十五萬四千三百一十二點四元（2723X56.67=154312.4），故反訴被告應按負擔比例三分之一補償反訴原告五萬一千四百三十七元（000000.4X1/3=51437.46，角以下四捨五入）。
（三）反訴被告不得以其對劉火亮之財產所得請求之三分之一主張抵銷：
１、協議書之範圍以各條款所列舉之財產為限：
（１）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院十七年上字第一一一八號著有判例。
（２）依系爭協議書前文記載明：「吾等兄弟即長兄劉日新（現入日籍更名為竹村元伸以下稱甲方）（即反訴被告）、次兄丁○○（以下稱乙方）（即反訴原告）及三男戊○○（以下稱丙方）等三人，就先父（指劉火亮）遺留財產之承接及處理討論後，取得以下共識，並同意訂立協議條款。」；第一條係明定不動產之範圍，第二條至第七條約定係為處理劉火亮之遺產自四十四年五月二十四日繼承發生時起至八十七年七月二十二日協議止所衍生之各種利益（如房租收入）與費用（如房屋支出、代墊款、地價稅），按每人三分之一之比例加以結算。準此，系爭協議書明白列舉各不動產、利益與費用，並不包含其他財產，此亦經證人戊○○證述屬實（見本院卷第一六四頁之言詞辯論筆錄），故協議書之範圍自僅以各條款所列舉之財產為限。此外，反訴被告並未舉證兩造與戊○○就劉火亮動產之處理有何口頭約定，反訴被告自不得再就其他財產為任何請求。
２、綜上，反訴被告以劉火亮尚有其他遺產（如先前寄回之五千元、丙○○○償還之借款三千元等）為由，主張以其所得請求之三分之一與其應補償反訴原告之五萬一千四百三十七元予以抵銷云云，即屬無據。
二、經抵銷後，反訴原告得依協議書第六條約定，請求反訴被告給付二十三萬六千九百五十元：
（一）系爭協議書第六條約定：「向劉日政等二人購入持分土地（八十五年七月）時，乙（即反訴原告）、丙（即戊○○）二人各墊付之壹佰萬元，以當時臺灣銀行定存一年期之利率計算利息，甲方（即反訴被告）應負擔其本息三分之一返還乙、丙二人。」（見本院卷第八頁反面至第九頁）。準此，反訴原告得請求反訴被告返還一百萬元本息之三分之一。
（二）反訴原告得向反訴被告請求自八十五年七月起至九十一年六月之利息為四十三萬四千七百元：
１、按利息不得滾入原本再生利息，但當事人以書面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付之利息滾入原本者，依其約定；前項規定，如商業上另有習慣者，不適用之，民法第二百零七條定有明文。查反訴原告於計算八十六年七月起至九十一年六月止之利息時，均將前一年之利息滾入原本一百萬元再生利息，卻未舉證證人兩造與戊○○有何特別規定，或有何商業特殊習慣，顯違反前揭規定，委無可取。故反訴原告僅得請求以單利方式計算之利息。
２、查臺灣銀行八十五年七月一年定期存款固定利率為百分之六點六七五，八十六年七月為百分之五點九五，八十七年七月為百分之六點五五，八十八年七月為百分之五，八十九年七月為百分之五，九十年七月為百分之四點一五，此有臺灣銀行網路銀行資料在卷足憑（見本院卷第二一二至二一七頁）。而反訴原告主張八十五年七月之利率為百分之五點七六，八十六年七月為百分之五點二八，八十七年七月為百分之五點八三，八十八年七月為百分之四點八七，八十九年七月為百分之四點六四，九十年七月為百分之四點○三，自屬可信。
３、反訴原告所得請求之本息如下：
（１）八十五年七月利率為百分之五．七六，利息為五萬七千六百元（0000000X
5.76%=57600）。
（２）八十六年七月利率為百分之五．二八，利息為五萬二千八百元（0000000X
5.28%=52800）。
（３）八十七年七月利率為百分之五．八三，利息為五萬八千三百元（0000000X
5.83%=58300）。
（４）八十八年七月利率為百分之四．八七，利息為四萬八千七百元（0000000X
4.87%=48700）。
（５）八十九年七月利率為百分之四．六四，利息為四萬六千四百元（0000000X
4.64%=46400）。
（６）九十年七月利率為百分之四．○三，利息為四萬零三百元（0000000X4.03%=40300）。
（７）總計本息為一百三十萬四千一百元（0000000+57600+52800+58300+48700+46400+40300=0000000），反訴被告應返還三分之一，即四十三萬四千七百元（0000000/3=434700）。
（三）反訴被告得以八十八年四月起至九十二年十二月之房屋租金所得請求之六分之一主張抵銷：
１、系爭協議書第四條約定：「民國四四年四月起至民國八七年五月止，丙（即戊○○）所代管之房租收入及支出，丙應在八八年清明節掃墓結算並提出報告，所得結餘各得三分之一。」，第五條約定：「自民國八七年六月份起該不動產之出租事宜委由丙代管，在銀行開立專戶預留三人之印鑑取用並每年清明節結算乙次。」（見本院卷第八頁反面）。準此，反訴被告就四十四年四月以後之房租收入享有三分之一之權利，與系爭建物之登記名義人無涉，故反訴原告以反訴被告僅於九十一年三月十一日始取得系爭建物所有權，迄今並未取得坐落土地所有權為由，主張反訴被告僅得請求其中十二分之一云云，要無可取。
２、查反訴原告自八十八年四月起至九十三年三月止收取系爭六九九、七三六建號建物之一半租金，共計一百十八萬六千五百元，已於前述。反訴被告請求其中六分之一，即十九萬七千七百五十元（0000000X1/6=197750），並以之主張抵銷，應屬可取。故反訴原告僅得向反訴被告請求二十三萬六千九百五十元（000000-000000=236950）。
三、反訴原告得依協議書第七條約定，請求反訴被告給付三十五萬六千三百五十八元：
（一）系爭協議書第七條約定：「乙、丙雙方自四十四年起，每年所繳付之地價稅，以八十六年度之地價稅為準，乘繳付年數（即四十三）之金額，各負擔三分之一返還乙、丙雙方（以繳付金額比例分配）。」（見本院卷第九頁）。準此，反訴原告得請求反訴被告返還自四十四年起所繳付之地價稅之三分之一。
（二）反訴原告自四十四年起至九十年止所繳納地價稅之數額為一百零六萬九千零七十五元：
１、查自四十四年起之地價稅係由反訴原告與戊○○繳納地價稅，由於單據滅失，兩造與戊○○遂於八十七年七月二十二日協議以八十六年度之地價稅為基礎乘以年度（四十三年）計算自四十四年起至八十六年止之地價稅，反訴被告應負擔其中三分之一，此觀系爭協議書第七條約定自明，且經證人戊○○證述綦詳（見本院卷第一六七頁之言詞辯論筆錄）。而反訴原告所繳納之八十六年度之地價稅為二萬二千六百三十三元（見本院卷第一二二頁之八十六年地價稅繳款書），故經兩造與戊○○所協議確認之四十四年起至八十六年止之地價稅為九十七萬三千二百十九元（22633X43=973219）。另反訴原告繳納系爭五一八、五五○地號土地八十七年至九十年之地價稅共九萬五千八百五十六元，已於前述，總計反訴原告共繳地價稅一百零六萬九千零七十五元（000000+95856=0000000）。是反訴原告得向反訴被告請求三十五萬六千三百五十八元（0000000X1/3=356358，角以下四捨五入）。
２、反訴被告雖辯稱：反訴原告應證明實際有繳交地價稅之年數，又稅捐時效為五年，反訴被告得拒絕給付云云。然查兩造與戊○○於協議書業已確認反訴原告、戊○○確有繳納自四十四年起之地價稅，系爭協議書第七條約定甚明。又有關稅捐請求權之時效係納稅義務人對稅捐機關之抗辯權，與本件純屬私人間請求無涉，故反訴被告此部分抗辯殊無可取。
（三）反訴被告不得以於四十四年至六十六年間反訴原告使用系爭六九九建號建物之對價相抵銷：
查兩造與戊○○之母親居住於系爭六九九建號建物二樓，而一樓分為住家及店面部分，反訴原告使用其中住家及一半店面，另一半店面即出租予他人所使用，此經證人戊○○（見本院卷第一六六、一六九頁之言詞辯論筆錄），故反訴原告所使用之比例約為八分之三，較反訴原告經協議後所得享有之應有部分三分之一為少，是反訴原告使用範圍並未逾越其應有部分，反訴被告無從請求反訴原告支付使用建物之對價。此外，反訴被告並未提出證據證明反訴原告使用系爭六九九建號建物二分之一以上之事實，其主張自無足取。
三、綜上所述，反訴原告得向反訴被告請求給付六十四萬四千七百四十五元（51437+236950+356358=644745）。而反訴原告於九十一年六月二十四日就本院九十年度北簡字第五四三九號事件提起上訴時，即對反訴被告為本件反訴之請求（見上訴理由狀附於九十一年度簡上字第一六九號民事卷內），經反訴被告於同年月二十六日當庭收受，故反訴原告得請求自同年月二十七日起算之法定遲延利息。從而，反訴原告請求反訴被告給付六十四萬四千七百四十五元，及自九十一年六月二十七日起起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第七十九條。中華民國九十三年五月二十八日
民事第一庭法官蔡惠如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年五月二十八日
法院書記官楊秋鈴