裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第9號民事判決
裁判日期：民國93年05月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第九號
原告業聯營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 謝佳伯 律師複代理人 汪曉君 律師
侯雪芬 律師被告台北市政府工務局新建工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 顧立雄 律師
王玉如 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院於民國九十三年五月三日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張意旨略以：聲明請求㈠被告應給付原告新台幣（下同）一千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息；㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。其緣由為原告業聯營造股份有限公司於民國八十七年十二月十五日與被告台北市政府工務局新建工程處簽訂契約，承攬被告「台北市十二號公園新建工程第一標建築主體裝修及景觀工程」（以下簡稱系爭工程），約定契約總價為拾肆億參仟捌佰萬元，為總價承包，依投標須知補充第三十六條規定，工程應於開工後九百九十天內完成。原告基於施工製作工程進度表，明載西三水街市場拆遷在開工後九十六天內完成，並經被告准予備查在案。孰知，原告於八十八年一月二十二日開工施作本工程起，即因多項因素造成施工困難（包括地質狀況惡劣、捷運之連續壁壁體凸出【俗稱大肚】、未經協商將市場攤販直接遷移至工地安全圍籬外，影響施作及出入口、攤販安裝空調主機，直接侵入工地、公車站牌過於靠近基地出入口，影響施工車輛進出等），其中最嚴重者，即為前開西三水街市場攤販及電箱佔用位於連續壁施作要徑上之基地東側，被告遲至八十九年七月二十二日方將所有攤販及電箱拆除，而將基地完整交付被告，延誤施工期限達五百四十七天，惟此因素已使連續壁工程無法依原定施工計畫施工，嚴重影響挖掘連續壁導溝之機械進行挖掘及施工動線，施工機械原可同時完成之單元因此須跳躍施工，各單元均無法於預定時間完成，造成器具、人員虛耗，工率嚴重折損，增加原告鉅額施工成本。被告對原告因此所受損害及所失利益分文不予補償，原告不堪資金遭被告積壓上億元，終於自九十年三月三十一日停止施作，被告於九十年五月十六日函文表示自九十年四月三十日終止契約，並沒收已、未估驗計價之工程款、管理費及履約保證金一億零七百八十五萬元。
一、原告所主張之各項請求權均未罹於消滅時效：
㈠、民法第五百十四條第二頁所指之損害賠償係指同法五百零九條及第五百十一條所定損害賠償請求權而言，絕非泛指所有損害賠償。
㈡、被告以台灣高等法院八十七年重上更（三）字第一六三號判決及均院八十九年度重訴字第一八六０號確定判決，亦明白表示民法第五百十四條第二項與同法第一百二十七條係不同之規定，僅其均具有從速行使之相同特性，此由最高法院七十八年台上字第七七九號判決、最高法院八十七年台上字二三五二號判決等實務見解），甚至其他相關判決亦足證之。
㈢、有關被告遲延供予原告施工工地部分，按提供施作工地本係被告之協力義務，被告違反此之協力義務（或附隨義務），依相關法院之判決意旨，原告得依不完全給付規定請求損害賠償。是否罹於消滅時效，針對不完全給付之損害賠償請求權，在法無明文之規定下，當適用民法第一百二十五條本十五年消滅時效之規定，且所謂請求權競合，係指以同一給付目的的數各請求權併存，當事人得選擇行使之，其中一個請求權因目的達到而消滅時，其他請求權亦因目的達到而消滅，然而本件原告有因被告終止契約所致之損害之損害賠償請求權，亦有因被告遲延供施工工地所生之不完全給付損害賠償請求權等，兩者係不同請求權，當無請求權競合適用之餘地，故不可因系爭案件為承攬關係，將本件之任何請求權均一律適用民法第五百十四條第二項一年短期時效之規定。
二、原告被迫停工係非可歸責於己之事由所致，本件工程實係因被告遲延交地，致原告受有嚴重損害，且該事實為被告所自認：
㈠、系爭工程於開工後，除地質問題及捷運連續壁體影響之因素外，更因西三水街市場佔用基地東側，致使連續壁工程無法依原定施工計畫施工，嚴重影響挖掘連續壁導溝之機械進行挖掘，進而使各單元均無法於預定時間完成，增加施工成本。幾經被告要求，被告勉強在動線無法全面展開之情形下繼續施工，未料市場拆遷一再延宕，竟遲至八十九年七月二十二日始全部拆遷完成，延誤施工時間長達五百四十餘天（約一年六個月），兼又因系爭工程工地緊鄰捷運站，捷運站外又設置公車站牌，致使本工程所有工料進出均被阻礙，上開情形導致材料機具進出受嚴重影響，亦使工率嚴重折損。
㈡、被告自認遲延交付工地，卻僅承諾給付原告極小部分之管理費，惟查：
１、雖被告卻僅同意就工期部分予以考量，並主張本件僅能依營繕工程統一施工說明書第十四條請求。惟就工程管理費予以補償，完全無視於原告係因被告要求，強進行施工所受之重大損失，卻於事後才主張僅能補償極小部份之管理費，顯係欺騙原告施工以規避其行政責任。
２、依實際物理條件與契約文件之規範不一致，承包商因此所需配合施作之工作項目或方式如有不同，所增加之費用，本諸民事上誠信原則及工程擬制變更原則，由業主辦理合約變更負擔，符合一般工程慣例。另針對被告與忠和營造工程有限公司間有關「台北市信義計畫區一號廣場地下停車場工程」之訴訟，經台灣高等法院針對上開情形認定被告不得依此規定免除賠責任。
㈢、依原證一號經被告審核通過之進度表記載可知，其連續壁工程之施作期間明白載明為一二五日，則如因非可歸責於原告之事由致使該項工項施作期間延滯長達十個半月，就此部份所增加之支出自屬原告所受之損害，與其後工程有無繼續完成，抑或施作時有無超過原定工期毫無關係，否則被告要求原告於施工前即提出施工進度表之意義何在？蓋施工進度表本即為承攬人針對系爭工程之各工項所預定完成之時點，且針對各工項之施作起訖時間就各項施工機具及資源做合理有效分配之依據，因此如該項工項因此受有損害，不論是否逾越預定工期，承攬人均得向定作人請求，此為當然之理。否則依被告之邏輯，承攬人如因可歸責於業主之事由致各工項施作之期間延宕，業主只要在預定工期前解除契約，承攬人即無法主張損害賠償，其主張顯無理由至明。且查，被告主張所謂未逾越工期部分，顯與原告本件所受之損害無關，查原告起訴前，就曾與被告於台北市政府採購申訴審議委員會進行調解，期間長達七個月，並就各項造成原告損害之原因詳細討論，其後僅因被告片面拒絕同意賠償而無法繼續調解，則被告對於本件原因事實等，並無不清楚之可能至明。
三、被告對於延遲交地顯有故意或重大過失：按興建公共工程之第一要務即為用地之取得，用地上如有紛爭，工程施作必受影響。被告自承攤商占用基地東側之情形早於本件工程招商前即存在，實際上被告不可能不知情，為利工程施作，被告本即有於招標或簽訂契約前排除之義務，或至少在開工前即應將此現象排除；被告為公務機關享有強制拆除之公權力，相對於無公權力之原告，被告完全可控制何時交地；或於簽約後開工前、或開工後，被告亦可依約通知原告停工待用地事宜解決後再行施工均可。惟被告捨此不為，堅持要求原告進場施工，對於發包前用地紛爭之解決，應解決能解決而不解決，被告每年有眾多工程發包，對於發包後用地之交付，應作為能作為而不作為，對工程之影響及爭議發生均有所預見，卻容認其發生，其發包行政作業及合約履行之顯有重大失職及違誤之處，自有故意或重大過失。
四、依上述，被告依契約規定應給付原告上開原因所增加給付工程款：
㈠、依契約「營繕工程統一施工說明書總則」第十四條點規定，顯然係指於上開因素致承攬人完全無法施工而影響部份工程之進行，屬於靜態之情形，其與本件係原告於不利之工作條件下持續施工，致影響工率進而使原告持續增加支出，屬於動態之情形完全不同，應無適用之餘地。且該條文並無排除其他損失之規定，僅針對承攬人至少如因停工而無法施工而有管理費損失之情形，而本件除管理費外更有如後述之其他重大損失，被告自不得以上開規定辯稱賠償之範圍僅限於管理費，況且該管理費計算之標準係在靜態停工之情形，與本件實際上仍持續施工之情形亦不同，則原告就管理費之損失自應核實計算之。又退步言之，縱使針對管理費之部份應依上開規定計算，被告至少亦應依上開規定先行給付原告，惟被告迄今根本未給付分文予原告，足證被告以此規定主張僅為逃避賠償責任之藉口至明。又退萬步言之，縱認本件管理費之部份有上開規定之適用，惟上開規定係被告片面之制式規定，原告就工程管理費所受之損害，依工程標單所示工程管理費並非百分之二點五，而係百分之四，依本件契約第二十四條規定，合約文件如有互相衝突或不一致之情形者，開標文件係優先於施工說明書總則之規定，因此施工說明書總則第十四條中管理費之比例即應以百分之四計算
㈡、另依本件契約第七條規定，原告因前開所述之各項因素，致使工程發生工程項目數量及工期之增加，被告依上開規定自應給付原告。
㈢、請求被告受領遲延之損害賠償：
１、按民法第二百三十五條但書規定，可知定作人若未為協力行為，致工程遲延者，此應為受領遲延之特殊規定，承攬人得依民法第二百四十條規定請求被告賠償原告支出之費用。
２、被告嚴重遲延交付完整之工地，依其應負給付義務或者縱使依協力義務，均已屬不完全給付及給付遲延，與嗣後有無完工究竟有何因果關係？原告嗣後未完工致使被告受有損害者，被告本即應舉證主張之，未料被告卻強將其遲延交付完正工地之行為與系爭工程有無完成混為一談，顯無理由。
退步言之，就連續壁施工之工項，原告自始至終均提出可為進行施工之人力、機具，此有施工期間內原告不斷催告被告交付完整工地之函件會會議記錄足以證明，則被告就此部分之抗辯亦與事實不符。
㈣、被告就系爭工程應負不完全給付之責：按民法第二百二十七條之二第一項規定情事變更原則，應係指非承包商於締約時所能遇見之風險，或承包商於締約時雖可預見，然無法採取合理之措施預防損失之發生者而言。
㈤、本件符合情事變更原則之適用：施工說明書總則之規定屬定型化契約，如被告可僅因定型化契約之規定即可輕易卸責，顯屬無理。
五、本件損害與因果關係部分：
㈠、被告遲延交付工地致使原告增加原施工所無須支出之費用以及損害間，自有因果關係。蓋被告所稱本件屬「原定工期內完成合約所定工作所須投入之費用」，對照被證一號之施工進度表可知，如被告交付完整工地時，連續壁之工程應於一二五日內完成，與被告終至系爭契約時究竟是否逾越本部工期根本無關，今被告既然承認有遲延交付完整工地之情事，則逾越原定連續壁工項之施工期間，原告自然須就此部分有額外之支出（即本件之請求金額）。查，原告根本未曾向被告請求，如被告主張原告就本件請之相關項目、相關費用有曾經支出，或本件請求非屬額外增加之成本者，被告並未提出任何相關單據或者文件證明之，於被告舉證證明前，原告謹予否認之。
㈡、被告應證明證明「工期遭受延誤」或「被告遲延交付完整工地」與本件損害有所重疊，始足當之。然被告迄今未針對原告主張之相關損害項目提出何者與「工期遭受延誤」或「被告延遲交付完整工地」已請領金額有重疊之處，即空口主張此部分係原告「以圖隱瞞前揭估驗計價完竣之事實而逕行求償」，顯無理由。
六、原告各項請求損害賠償之項目及金額如附表所示。
貳、被告抗辯意旨略以：答辯聲明㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免於假執行。
一、原告之請求已罹於時效：
㈠、承攬人行使損害賠償請求權或契約解除權，應於損害賠償或契約解除之原因發生後一年內為之，否則其請求將罹於時效。
㈡、再承攬人所有損害賠償請求權，均已涵蓋在民法第五百一十四條第二項之一年短期時效之內，不容再事細分請求之依據，否則該條將永無適用之機會，殊非立法之本意，此有台灣高等法院八十七年度重上更(三)字第一六三號判決、均院八十九年度重訴字第一八六○號確定判決可資參考。
㈢、原告未於主張之「損害原因發生後一年內」為請求，已罹於民法第五百一十四條第二項所規定之短期時效：
二、原告殆無可能發生「因工期延誤而受損害」之情事：㈠、承攬契約係以一定工作之完成為契約之要素，是除非系爭工程定有工程實務
上所謂之「保證里程碑日期(GuaranteedMilestoneDate)」，藉以分階段管制工程進度，因此可能得藉由該保證里程碑日期判斷各該分項工程之施作是否發生工期延誤之情事者外，系爭工程是否發生工期延誤之情事，自應以承攬工作之完成是否逾越契約所定工期為其判斷之依據，根本無庸亦無從判斷各該具體分項工程之施作是否發生工期延誤之情事，自更無就各該具體分項工程之施作主張「工期延誤」之可能。
㈡、查系爭工程於八十八年一月二十二日開工，合約原定之工期為九百九十日，預定於九十一年六月十四日完工，且兩造並未另外約定任何保證里程碑日期。詎自開工以後，原告因公司財務問題導致系爭工程無法順利施作，並自九十年三月三十一日起停工，嚴重影響系爭工程之進度，及至九十年四月二十五日，原告更已確定無法繼續施作系爭工程，被告不得已於九十年五月十六日致函原告，表示自九十年四月三十日起終止系爭工程合約，是原告確未依約完成系爭工程。復查，自八十八年一月二十二日開工時起至九十年三月三十一日停工時止，原告計用六百三十六日工期，根本尚未逾原定工期九百九十日，殆無發生「工期延誤」之情事；再原告既未依約完成系爭工程合約所定工作，而兩造復未針對具體分項工程之施作期限定有保證里程碑日期，原告亦無可能就具體分項工程之施作主張所謂「工期延誤」之情事，殊更遑論進一步主張受有所謂「因工期遭受延誤之損害。
三、被告並無遲延交付工地之情事，更無可能對原告負債務不履行之損害賠償責任：
㈠、系爭工程位於龍山寺前，係由和平西路、西園路、廣州街及三水街所圍成之完整街廓，而除西三水街部分之工程因市場攤商佔用基地東側之一小部分致無從施作外，被告業已於開工時交付原告進場施作其他工程，原告並已按期申請估驗計價。迺今原告始終未具證證明本件西三水街市場遭攤商占用之工地部分，被告究係依據何項法律或契約之規定，應於八十八年一月二十二日前交付予原告？亦未證明被告究於何時將工地交付原告？卻逕主張被告有遲延交付工地達五四七天之事實云云，洵屬無據。
㈡、況查，依最高法院判決之意旨，定作人縱未交付工地予承攬人亦僅屬不為協力行為，不構成債務不履行：縱定作人確未交付工地予承攬人施工，充其量亦僅構成不為協力行為，尚不因此逕負損害賠償責任。
四、原告主張之各項請求權基礎並無理由，謹逐一說明如下：
㈠、關於原告主張依系爭工程之營繕工程統一施工說明書總則第十四條規定為本件請求之基礎部分：
１、依營繕工程統一施工說明書總則第十四條之規定可知，一旦系爭工程發生工期展延之情事時，承包商固得依工期展延之事由是否可歸責於定作人之不同，而分別請求該條所定數額之工程管理費。則營繕工程統一施工說明書總則第十四條所定之工程管理費請求權，應係以補償承包商於原定工期外，因工期展延所致損失為前提。
㈡、關於原告主張依系爭契約第七條規定為本件請求之基礎部分：本件無論依原告起訴所主張「因工期延誤致受有本件請求之損害」云云，抑或依其於起訴後始另行主張「因被告遲延交付完整施工基地致受有本件請求之損害」云云，其主張之原因事實殆未關涉任何增減工程數量或新增工程項目之情事，原告復未具證證明本件確有增減工程數量或新增工程項目之情事，是其自無從以系爭契約第七條之規定為本件請求之基礎，其理甚明。
㈢、關於原告主張依民法第二百三十五條但書、第二百四十條規定為本件請求之基礎部分：
１、債務人如欲主張債權人應負受領遲延之責者，要必債務人於正當時期、正
當處所，以正當之標的，實行提出於債權人，而債權人預示拒絕受領之意思；或於給付兼需債權人行為之情形，而由債務人以準備給付之事情通知債權人以代實行提出。換言之，債務人欲使債權人負受領遲延之責，無論其係現實提出給付抑或以準備給付之事情通知債權人以代現實提出，要必以債務人處於得提出給付之狀態為前提始克該當。
２、本件承攬契約原告必須完成系爭工程合約所定工程始有現實提出給付或以準備給付之事情通知被告而使被告負遲延責任之可能。惟查，本件原告並未依約完成系爭工程合約所定工程，殊無可能現實提出給付或以準備給付之事情通知被告而使被告負遲延責任，自無前述條文適用之餘地，灼然至明。
㈣、關於原告主張依民法第二百二十七條之二第一項之規定為本件請求權基礎部分：
１、系爭工程招標文件(補充施工說明書)第一章總則第四條「實地勘察」所定，兩造已於合約中明訂原告於估價前應就前揭可能影響估價基礎之因素，親赴工程地點勘察、調查，並明確規定「日後不得藉詞加價」，顯見兩造於締約時確已就地勢、土質、緊鄰鄰地之環境、工作場地等可能影響估價基礎之因素，責由原告負親赴工程地點勘察、調查之義務，而由其自行評估可能承擔之風險後據以決定投標金額。
２、今查，無論依原告起訴所主張「因工期延誤致受有本件請求之損害」云云，抑或依其於起訴後始另行主張「因被告遲延交付完整施工基地致受有本件請求之損害」云云，其主張之原因事實概屬原告依約所負「於估價前親赴工程地點勘察、調查工作場地」之義務，而為其依約應自行評估並承擔之風險範疇，核未發生「不可預料之情事變更」，殊與民法第二百二十七條之二所定要件不符，原告自無從據此為本件請求。
㈤、關於原告主張依民法第二百三十一條規定為本件請求權基礎部分：
１、縱被告確未交付工地予原告施作，核情亦僅屬不為協力之行為，尚難據此認定被告應負債務不履行之損害賠償責任。
２、原告主張無非係以被告未依民法第五百零七條規定盡其依該條所負及時提供適當施工環境之義務，因此有給付遲延之情事云云為其論據。惟縱定作人未依民法第五百零七條為必要之協力，同條八十八年四月二十一日修正前之規定僅賦予承攬人有解除契約及請求賠償因契約解除而生損害之權利，八十八年四月二十一日修正後則僅賦予承攬人解除契約之權利，要之概未賦予承攬人在解除契約前有請求損害賠償之權利。基此，原告既未解除系爭工程合約，自無從進一步為損害賠償之請求。
㈥、關於原告主張依民法第二二七條規定為本件請求權基礎部分：
１、債權人依該規定主張權利，既係債務人為不完全之給付，是該規定之適用顯然應以債務人已提出給付為前提。
２、原告主張因被告未履行其及時提出適當之施工環境之「義務」所致，其情殊與民法第二二七條係以債務人已提出給付為前提所定「致為不完全給付」之要件迥異，殆無適用該條規定之餘地。況本條之適用以「可歸責於債務人」為要件，是姑不論本件被告係定作人而非債務人，原告未具證證明本件有何可歸責於被告之事由，即遽主張被告應賠付本件所謂因遲延交付完整施工基地所受之損害云云，已屬無稽。
五、原告並未證明因額外支出本件求償項目之成本致受有實際損害暨該等「損害」與本件原因事實有相當因果關係，其主張顯不可採。
叁、按訴狀送達後，除請求之基礎事實同一者，原告不得將原訴變更或追加他訴，民
事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。查原告於起訴時，雖有以「因工期遭受延誤」文字之論述，惟其亦曾於起訴之主張「市場佔用工地之情形不但未能於被告承諾之短期內遷移，且市場攤販更在毫無協商之情形下直接遷移至工地安全圍籬外，甚至安裝空調主機，直接侵入工地建築線內，．．致使本工程所有工料進出均被阻礙，上開情形導致機具進出受嚴重影響，及致使工率嚴重折損」（參起訴狀第五頁第三行以下、第㈠卷第八頁）；並說明「被告依契約之規定給付原告因上開原因所增加給付工程款」（參起訴狀第九頁第五行以下、第㈠卷第十二頁）。又原告另於九十二年二月二十六日以狀紙補充「被告自八十八年一月二十二日開工前即應將基地完整點交予原告，其遲至八十九年七月二十二日始將基地完整點交原告，期間長達五百四十七日」（參見九十二年二月二十六日爭點整理狀第二頁第二點第四行以下、第㈠卷第二九六頁），足見原告所請求者，均是基於主張被告遲誤交付完整之基地而受之損害，被告以斷章取義方式，截取原告起訴狀部分文字，並限縮原告主張之訴訟標的，顯不得以此認定原告僅有以給付遲延為訴訟標的之主張，是不論係因工期延誤或者遲延交付工地等事實，均為原告提起本件訴訟時所明白主張。又就原告之請求權基礎，除於起訴狀載明係以系爭契約「營繕工程統一施工說明書」第十四條、系爭工程合約第七條、民法第二百三十五條、第二百四十條、第二百二十七條之二第一項為主張外，嗣於九十二年七月二十四日，對於請求權基礎具體主張除前開所述外，另追加民法第二百三十一條、第二百二十七條、第一百七十九條，則原告所為訴之追加雖為被告所不同意，然法律之所以限制原告於起訴後為訴之變更或追加者，旨在保護被告之利益及防止訴訟之遲滯。而民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款所規定，謂不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，無非基於訴訟經濟、擴大解決當事人之紛爭並兼顧被告之訴訟防禦權，而由法院為例外性之考量，故法院在審酌是否符合該條款之規定時，自應參諸訴訟程序之進行程度、原告追加之事實與原訴事實之比較、被告防禦權是否因此受窒及訴訟經濟等。從准否訴之變更及追加之立法演進史觀之，日耳曼法及德國普通法時代均禁止訴之變更，其理由無非為了避免被告防禦的困難，且與採取隨時提出主義等頗有關聯；嗣後，德國之民事訴訟法，將被告同意或擬制同意視為原告得訴之變更或追加之例外；再，德國一八九八年之民事訴訟法，另賦予法院倘若認為不致對被告之防禦造成本質上困難時，得為例外允許訴之變更與追加；迨至一九二四年德國法更放寬到法院認為適當時，即可准予原告為訴之變更與追加。足徵，民主社會之演進，及個人主體權之強調，當事人之訴訟權本應越來越受尊重，訴訟程序自亦應基於當事人之角度觀察；而因科技及時代之進步，實體法之規定亦趨複雜化，倘原告以實體法某單一請求權向被告請求，而限制伊不得為他請求權之追加與變更，表面上似乎係保護了被告之防禦權，但實質上，毫無預防紛爭再燃之功能，反而使原告需另繳交裁判費，再對被告起訴，而導致其程序上之不利益外，被告亦仍需再次浪費勞力、時間與費用至法院應訴，足知對被告訴訟防禦權之保障，亦有不周。從而，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款「請求之基礎事實同一者」及第七款所謂之「不甚礙被告防禦及訴訟終結者」，自應基於訴訟法上的考量，來擴大訴訟制度解決紛爭之機能，並兼顧被告訴訟之防禦程度，從寬准予原告訴之變更追加，非齟齬於實體法上是否為同一請求權而為准駁。此觀最高法院五十六年臺上字第三０六四號判例謂：「不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有不同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時，雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中，於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張。」即屬基於同一事實及訴訟經濟而發，可資參酌，是本件原告所為訴之追加，應予准許，核先敘明。
肆、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年六月十二日言詞辯論程序中（本院第㈠卷第九二頁至第九四頁）協議簡化之爭點為主張及辯論。查兩造不爭執於八十七年十二月十五日簽訂本件工程契約，由原告承纜被告臺北市十二號公園新建工程第一標建築主體裝修及景觀工程，系爭工程於八十八年一月二十二日開工，原定工期為九百九十日，嗣於九十年三月三十一日起停工，開工至停工之期間共計六百三十六日，被告於九十年五月十六日致函於原告，自九十年四月三十日起終止系爭工程合約，故原告確未依約完成系爭工程，被告已沒收系爭之履約保證金一億零七百八十五萬元（第㈡卷第九二、九三頁），自堪採信。惟原告主張被告有違反契約應履行之義務，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於①被告抗辯原告請求權之時效是否已完成？②原告主張被告未交付完整基地之事實是否有遲延？③原告各項請求權基礎要件之舉證是否充足？被告終止契約後，有無沒履約保證金之權利？④原告主張之損害與可歸責於被告之因果關係是否已存在。以下則分論之：
一、按承攬人之損害賠償請求權，因其原因發生後，一年不行使而消滅，民法第五百十四條第二項固定有明文，惟所謂承攬人之損害賠償請求權，係指同法第五百零六條第三項、第五零七條第二項、第五百零九條、第五百十一條等之損害賠償請求權。此之損害賠償請求權，係指本於有可歸責於定作人之事由所生承攬之賠償請求權，與因債務之不完全給付或給付遲延，或有不當得利而生之請求權，係不同之訴訟標的。本件原告分別依民法第二百二十七條不完全給付之損害賠償請、民法第二百二十七條之二情事變更請求增加給付、民法第二百三十一條給付遲延之損害賠償、民法第二百四十條受領遲延之費用賠償，請求被告賠償，係請求權之競合，各有其時效之規定。不完全給付及遲延之損害賠償請求權應適用民法第一百二十五條一般請求權十五年時效之規定，而前開民法第五百零六條第三項、第五零七條第二項、第五百零九條、第五百十一條等之損害賠償請求權，以可歸責於定作人之事由而生者為限，此依民法第五百十四條第二項規定，始有一年時效規定之適用，原告泛指承攬人所有損害賠償請求權，均已涵蓋在民法第五百一十四條第二項之一年短期時效之內，不容再事細分請求之依據，否則該條將永無適用之機會云云，容有誤解請求權競合時，各請求權基礎均為獨立存在之事實，至於被告所引台灣高等法院八十七年度重上更㈢字第一六三號及本院八十九年度重訴字第一八六○號判決，均是個案之判斷，尚無拘束本件之效力。次查，原告另依契約第七條「基於工程之完整或台北市議會決議，甲方對本工程有隨時變更設計或增減工程數量之權，乙方不得異議。對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之。」(第㈠卷第二四八頁)，及營繕工程統一施工說明書第十四條「本工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物因變更設計、因本處供給及外購材料機具遲延運到或其他可歸責於甲方（即被告）之事由，致影響部分工程之進行時，乙方（即原告）得依合約約定提出展延工期之要求，工程司應按實際情形及核定預定進度網圖，核算免計及展延日數。但乙方仍應於該原因消失後，全力趕辦，並得請求甲方核計按合約總計百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用，但因非可歸責於甲方及乙方之因素所致者，乙方得請求之費用減半」（第㈠卷第三七五頁），核其請求權，係基於承攬契約而有所請求。又按定作人依法終止承攬契約後，承攬人就已完成工作部分之報酬，應包括在民法第五百十一條但書所定損害賠償範圍內，是項損害賠償請求權，依民法第五百十四條第二項規定，自其原因發生後一年間不行使而消滅（最高法院七十八年度台上字第七七九號判決參照）。而原告主張因工期延誤致受有本件請求之損害及被告遲延交付完整施工基地致受有本件請求之損害之事實，依原告所指乃發生在八十八年一月二十二日起至八十九年七月二十二日間（起訴狀第五頁第六行以下、第㈠卷第八頁；九十二年一月二十七日言詞辯論筆錄、第㈠卷第二六九頁），是依原告所主張之事實，最後發生之時間應為八十九年七月二十二日，而原告亦自認被告於九十年五月十六日通知原告，系爭契約自九十年四月三十日起終止，是原告所有得依契約第七條及營繕工程統一施工說明書第十四條可向被告請求之承攬報酬，均屬民法第五百十一條但書定作人之終止契約後，可向被告請求賠償之損害，則此部分之請求權自有民法第五百十四條第二項一年短期時效之適用。又原告既係九十一年十二月十九日始提起本件訴訟，此有起訴狀本院收文章可證，則原告起訴時，距八十九年七月二十二日原因發生後，已逾一年，被告本於時效抗辯拒絕給付，自屬有理。
二、原告主張被告應於八十八十年一月二十二日交付完整工地，然被告遲延至八十九年七月二十二日始交付完整工地，而認被告有遲延責任云云。惟查，原告主張之事實為被告所否認，而原告對於此項爭點，係以工程進度表（原證一、第㈠卷第二二頁）及請求被告提出監造日報表為證。惟稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第四百九十二條定有明文。基此可知，承攬契約係以一定工作之完成為契約之要素，是除非系爭工程定有工程實務上所謂之「保證里程碑日期(GuaranteedMilestoneDate)」，藉以分階段管制工程進度，因此可能得藉由該保證里程碑日期判斷各該分項工程之施作是否發生工期延誤之情事者外，系爭工程是否發生工期延誤之情事，自應以承攬工作之完成是否逾越契約所定工期為其判斷之依據，根本無庸亦無從判斷各該具體分項工程之施作是否發生工期延誤之情事，自更無就各該具體分項工程之施作主張「工期延誤」之可能。查本件工程於八十八年一月二十二日開工，合約原定之工期為九百九十日，此有營繕工程統一合約範圍（被證一、第㈠卷第二四七至二五三頁）、投標須知補充規定（被證二、第㈠卷第二五四至二五九頁)可證，是本件工程預定完成日期應為九十一年六月十四日。次查細譯兩造工程合約及投標須知補充規定，兩造並未另外約定任何保證里程碑日期，至原告所提出之工程進度表，僅是原告提出之施工預度進度表，依投標須知補充規定第八條「未達施工進度落後百分之十以上，定作人應通知承攬人於期限內趕工達到預定進度或完成改善．．」之規定，是對於預定之施工進度表，應屬兩造對於工程進度之管制、監督及預定器具之準備，並非屬單項工程之施工進度落後，即有給付遲延之情事。再以營繕工程統一施工說明書第十四條「本工程如因收購土地、申請水權、拆遷建築物、遷移墳墓、電力、電訊、給水設備等障礙物因變更設計．．或其他可歸責於甲方（即被告）之事由，致影響部分工程之進行時，乙方（即原告）得依合約約定提出展延工期之要求，工程司應按實際情形及核定預定進度網圖，核算免計及展延日數。．．，並得請求甲方核計按合約總計百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用」（被證六、第㈠卷第三七五頁），足見此系爭工程被告交付工地乃屬定作人之協力義務，至工期無法在預定工程期間施工完畢，承包商固得依工期展延之事由是否可歸責於定作人之不同，而分別請求該條所定數額之工程管理費。再以本件工程之編列，係以直接工、料成本之一定百分比編列，內含於直接工、料項目之單價中而以乙式計價，此有工程詳細表影本（被證七、第㈠卷第三七九頁)可憑，足見於契約原定工期之內，承包商之工程管理費用誠已內含於各期估驗計價款中。以此，前揭繕工程統一施工說明書總則第十四條所定，亦無法推出分項工程有施工期限之事實。是以原告並未舉出被告究係依據何項法律或契約之規定，應於八十八年一月二十二日前交付予原告？是原告獨以施工進度表謂被告未於八十八年一月二十二日交付完整工地而有給付遲延難認有據。況依原告主張之事實，被告並非未全部交付，而就其主張未交付工地之面積多寡，占全部工地面積之比例均末見原告舉證，蓋以爭工程位於龍山寺前，係由和平西路、西園路、廣州街及三水街所圍成之完整街廓，此有補充施工說明書一章第一點可證（被證八、第㈠卷第三八一頁），原告主張遭占用之西三水街部分之工地，因市場攤商佔用基地東側之無從施作外，其餘工地部分被告業已於開工時交付原告進場施作其他工程，原告並已按期申請估驗計價，亦有第一次變更設計修正合約總價表及新增單價議定書、結算明細表（被證九、第㈠卷第三九○至三九八頁）、第二次變更設計修正合約總價表及新增單價議定書、結算明細表（被證十、第㈠卷第三九九至四○六頁）可證，是原告對於未按期施工之因素是否即屬可歸責張被告未交付部分工地即有疑問。
㈠、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，民法第二百二十九條定有明文。查系爭工程所定施工期限係至九十一年六月十四日始屆滿，而分項工程之預定進度，乃屬定作人之利益，為監督及掌控工程施工進度所規定，非屬定期間之給付。自難認被告未於工程施前工，交付工程全部所需之工地，即有給付遲延之事實，是原告主張被告應負給付遲延責任即無可取。
㈡、次按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，民法第五百零七條第一項定有明文。查工作需定作人之協力行為始能完成者，定作人之協力行為並非其義務，縱不為協力亦不構成債務不履行。被告為系爭工程之定作人，其未交付工地予原告（按：即承攬人)施工，僅屬不為協力行為，尚難認被上訴人應負債務不履行之損害賠償責任（參照最高法院著有八十九年上字第九○三號判決意旨）。則以原告主張之事實認定，被告果有交付完整工地，僅係未在工程進度預估之時間內，此係不可歸責於原告之事由，無法依預定之時程施作，依營繕工程統一施工說明書第十四條之約定，原告所得行使之權利，乃係請求被告免計及展延日數，再合併請求按合約總計百分之二點五除以原工期日數所得金額乘以免計及展延日數之工程管理費用，惟此仍屬承攬報酬請求權，而非債務不履行（含給付遲延及不完全給付）之損害賠償請求權。參諸民法第五百零七條第一項所規定「定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害」，已明定定作人不為協力行為之損害賠償責任，然原告捨此請求權，而欲以與事實要件不該當之不完全給付之債務不履行類型請求被告賠償損害，自非可採。
三、原告所欲主張之各項損害賠償，如附表所示，茲依請求權基礎，分敘如下：
㈠、契約營繕工程統一說明書第十四條系爭工程合約第七條請求權部分：此部分之主張均係基於承攬契約而有所請求，均屬民法第五百十一條但書定作人之終止契約後，可向被告請求賠償之損害，原告此部分之請求業已逾民法第五百十四條第二項一年之短期時效。
㈡、民法第三百三十一條、第二百四十條請求權部分：按民法第二百三十一條規定「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」、民法第二百四十條規定「債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付物之必要費用」，此原告此二項請求權，均是源於其主張被告有給付遲延之情形，惟被告並無給付遲延責任已如前述，是此二項請求權基礎事實亦不存在，請求權自無可能成立。
㈢、民法第二百二十七條請求權部分：按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第二百二十七條迭有明定。惟原告主張被告未按時交付完整工地之事實，並不該當於民法第二百二十七條不完全給付之要件，是此項請求權亦無理由。
㈣、民法第二百二十七條之二部分：民法第二百二十七條之二所規定「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之」，乃係當事人依契約請求時，有因不可歸責於當事人之事由，致情事變更，非締約當時所得預料，而依其原有效果顯失公平。是當事人依此規定請求法院為增減給付之判決，定須以其他請求權為基礎，經法院審理後，認定請求權成立後，始有適用之餘用，否則，為請求權之基礎均無法認定時，自無從為增減給付之認定。亦即，民法第二百二十七條之二，並非獨立之請求權基礎，應先予說明。而本件原告請求，無論是契約上請求權，或係債務不履行之損害賠償請求權，均無法成立已如前述，是原告再援引此部分請求增加給付，自有誤會。
㈤、民法第一百七十九條請求權部分：原告請求被告給付，從其中主張之事實及請求之金額，前後多次變更，如附表所示之第十一項部分，請求返還遭被告依約沒入之履約保證金。惟因原告起訴請求被告給付之金額，乃一部分請求，非全額請求，則本院審理之範圍，自應限縮於原告主張之事實。查於九十二年七月二十四日爭點整理㈤狀列表，此部分請求三十萬元。惟於九十三年一月三十日準備㈩狀，列表分配本件一千萬請求金額時，未表含此部分之損失，並於九十三年三月十七日言詞辯論時，主張以準備㈩狀附表為請求依據，參諸原告於九十三年四月二十九日所提出之辯論意旨狀，亦未敘及此部分之事實，則此不當得利之主張應視為原告捨棄，本院自無庸加以判斷。
四、原告主張之事實所依附之法律依據，既不成立，是另項有關原告主張損害與因果關係，自無庸再加以論述。又被告於兩造協商爭點時，曾提出抵銷之抗辯。
惟被告於九十三年五月三日言詞辯論時，撤回此部分之主張，是此項爭點自無需再加以調查。
伍、綜上所述，原告主張被告有給付遲延及不完全給付之事實既非有據，又原告不爭執因公司資金營運困難致工程無法繼續因而停工（被證四、第㈠卷第二六五號、九十二年六月十二日言詞辯論筆錄、第㈡卷第九三頁），是被告終止契約，自屬可歸責於原告之事由。原告依附表所示之請求權基礎，請求被告給付一千萬元均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十三年五月二十八日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年五月二十八日
書記官薛德芬