裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年重上字第115號民事判決
裁判日期：民國92年07月01日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度重上字第一一五號
上訴人辛○○訴訟代理人丁○○上訴人丙○○被上訴人己○○被上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年五月十日臺灣臺中地方法院八十五年度重訴字第四一三號第一審判決提起上訴，並聲請就原判決關於假執行部份先為辯論及裁判，本院爰就原判決關於假執行之上訴先為辯論後判決如左：
主文上訴駁回。
事實
甲、上訴人辛○○方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決主文第六項關於宣告准許假執行部份廢棄。㈡右廢棄部份駁回被上訴人在第一審假執行之聲請。㈢原判決主文第三項廢棄。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民事訴訟法第三百九十一條規定：「上訴人釋明因假執行恐受不能回復之損害
者，如係第三百八十九條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行；如係前條情形，應宣告駁回被上訴人假執行之聲請。」，本件被上訴人於台灣台中地方法院八十四年度訴字第一三六七號刑事案件中提起附帶民事訴訟，然其刑事之提起並不合法，此因台灣台中地方法院檢察署於八十二年偵字第四八九五號案（ 許革 非告辛○○誣告案）中偵結起訴書中載有「．．．被告（指辛○○）在八十一年九月七日偵查中，固指稱本署檢察官甲○○收受賄賂云云，但查被告是經推問而答覆．．．自不成立誣告罪，因此一部份之誣告罪嫌與上開誣告罪，亦有連續犯關係，法院得併予審理，故不另為不起訴處分」，故上訴人辛○○誣告甲○○部份，依一事不再理原則，應不得再起訴，本件之刑事誣告（八十三年偵字第一八九七五、一九四０四、一九三二０號）本應不得再行起訴，檢察官之起訴已不合法，刑庭應為不受理之判決，乃刑庭仍為有罪之判決，將附帶民事訴訟移送民庭，自亦不合法，即應駁回假執行之聲請。
㈡原告之訴依其所訴之事實在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判
決駁回之，本件上訴人等是因為有關證據被湮滅的受害人，被上訴人才為加害人，原判決竟認為上訴人等有共同侵權行為，認定之事實不當（詳參原判決第七十頁一到三行所記載的結論可以證明）。於原審歷次所提呈之書狀中表明並證明被上訴人之訴顯無理由，自應駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈢原審言詞辯論時，庚○○任被上訴人之訴訟代理人，其並未聲請就未到之當事
人為一造辯論判決，然原法院之言詞辯論筆錄竟為虛偽之記載庚○○「聲請對未到被告由其一造辯論而為判決」（由原審錄音帶已經被消磁了，及原審卷十二宗第八十五頁倒算第六行、同卷頁倒算第二行字第四行，原審刪除，可以證明），茲庚○○既未聲請對未到被告由其一造辯論而為判決，則原法院即未遵行法院應行之訴訟程序，其訴訟程序即有重大瑕疵，原法院即不應該為判決，其因此判決所宣告之假執行即不適當。
㈣民事訴訟法第三百九十條之規定，必須係關於財產權之給付訴訟，且其性質上
無須待判決確定即能（適合）強制執行者，原告方得向法院聲請假執行，本件被上訴人係基於名譽權受損害而提起本件訴訟，其本質上非財產權，且其並未舉證其受有何人格上、精神上如何之痛苦，其有如何之財產上之損害，即不合於假執行之宣告，應駁回其請求及假執行之聲請。
㈤原審判決上訴人應將如原判決附件之道歉啟事及台灣台中地方法院八十四年訴
字第一三六七號、台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第一三八二號判決
主文欄、事實欄全部在聯合報及中國時報之第一版以全十批雙版刊登連續三日。然本件既未判決確定，豈有令上訴人先登報之理，故登報道歉及刊登之假執行宣告顯將造成上訴人難以回復之損害，不宜宣告假執行。
㈥原審所命之供擔保金亦不適當，蓋上訴人等實為被害人，被上訴人等為加害人，原審准被上訴人假執行之聲請，所命被上訴人應供擔保之金額不適當。
乙、上訴人紀丰富方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決主文第六項關於宣告准許假執行部份廢棄。㈡右廢棄部份駁回被上訴人在第一審假執行之聲請。㈢原判決主文第三項廢棄。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民事訴訟法第三百九十一條規定：「上訴人釋明因假執行恐受不能回復之損害
者，如係第三百八十九條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行；如係前條情形，應宣告駁回被上訴人假執行之聲請。」，本件被上訴人於台灣台中地方法院八十四年度訴字第一三六七號刑事案件中提起附帶民事訴訟，然其刑事之提起並不合法，附帶民事訴訟自亦不合法，即應駁回假執行之聲請。
㈡原告之訴依其所訴之事實在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判
決駁回之，本件上訴人等是因為有關證據被湮滅的受害人，被上訴人才為加害人，原判決竟認為上訴人等有共同侵權行為，認定之事實不當（詳參原判決第七十頁一到三行所記載的結論可以證明）。於原審歷次所提呈之書狀中表明並證明被上訴人之訴顯無理由，自應駁回原告之訴及假執行之聲請。
㈢被上訴人並未舉證其受有何人格上、精神上如何之痛苦，應駁回其請求及假執行之聲請。
㈣原審判決上訴人應將如原判決附件之道歉啟事及台灣台中地方法院八十四年訴
字第一三六七號、台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第一三八二號判決
主文欄、事實欄全部在聯合報及中國時報之第一版以全十批雙版刊登連續三日。然本件既未判決確定，豈有令上訴人先登報之理，故登報道歉及刊登之假執行宣告顯將造成上訴人難以回復之損害，不宜宣告假執行。
丙、上訴人丙○○部份：
一、聲明：㈠原判決假執行不利於上訴人部份廢棄。㈡右廢棄部份，被上訴人假執行之聲請駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補稱原審言詞辯論時，庚○○任被上訴人之訴訟代理人，其並未聲請就未到之當事人為一造辯論，然原法院之言詞辯論筆錄竟為虛偽之記載庚○○「聲請對未到被告由其一造辯論而為判決」，茲庚○○既未聲請對未到被告由其一造辯論而為判決，則原法院即未遵行法院應行之訴訟程序，其訴訟程序即有重大瑕疵，原法院即不應該為判決，其因此判決所宣告之假執行即不適當。
乙、被上訴人方面：被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場。亦未就假執行之部份提出任何書狀。
理由
一、本件被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人辛○○係新品公司實際經營者，與訴外人尤景
三、 許革非 、 陳俊華 等所經營之民安、遠寶股份有限公司，因瓦斯防爆器之專利權、著作權等問題互控，八十一年間上訴人辛○○告訴訴外人許革非等人違反專利法等案，由被上訴人甲○○檢察官承辦，因被上訴人甲○○檢察官拒絕查扣搜索地點全部之同種類瓦斯防爆器，且因上訴人辛○○不斷追加訴訟資料而稍遲延偵結該案，招致上訴人辛○○不滿，於偵查中即向台中地檢署提出被上訴人甲○○檢察官涉嫌瀆職之告訴，全案遂由被上訴人己○○檢察官承辦，經數月全案偵結，認許革非等罪嫌不足，而予不起訴處分在案。許革非等人即以辛○○涉嫌誣告向台中地檢署提出告訴（八十二年度偵字第四八九五號），經被上訴人乙○○檢察官數月之偵查，認罪嫌已足對上訴人辛○○提起公訴，另其承辦許革非涉嫌妨害公務案件簽結（八十二年度他字第一三四六號）由於上述不利於上訴人辛○○之偵查結果，引起上訴人辛○○之不滿，竟發函其下游廠商等人懸賞蒐集被上訴人甲○○、己○○、乙○○三人貪瀆事實，嗣因被上訴人甲○○、己○○、乙○○確無任何貪瀆事實，上訴人辛○○於附表（指原判決附表，以下同）所示之時、地，以妨害名譽或誣告之犯意，虛構如附表所示全部或一部事實，向不特定人散發不實文字毀謗被上訴人等人，或向監察院、法務部上級機關提出不實內容之檢舉書，又提供如原判決附表編號１３所示不實內容，由大眾申訴公正時報發行人上訴人丙○○、總編輯兼社長戊○○登載予大眾申訴公正時報，足以損害被上訴人等人之名譽，上訴人辛○○、丙○○、戊○○共同不法侵害被上訴人權利，爰依民法共同侵權行為之法律關係，訴請上訴人三人負連帶賠償責任，聲明求為判決（一）上訴人應連帶給付被上訴人乙○○新台幣（下同）壹仟萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）上訴人應連帶給付被上訴人己○○壹仟萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）上訴人應連帶給付被上訴人甲○○壹仟萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（四）上訴人應將如附件所示之道歉啟事在聯合報及中國時報之頭版刊登並同版刊登上訴人等刑事判決主文及事實欄全部連續三日。（五）被上訴人願供擔保請准為假執行之宣告。上訴人則以被上訴人之請求均無依據，聲明求為判決駁回被上訴在第一審之訴。原審以被上訴人之訴一部份有理由，一部無理由，而判決：①上訴人應連帶給付被上訴人乙○○、己○○、甲○○各參拾萬元，及上訴人辛○○自民國八十四年九月六日起、上訴人戊○○自八十四年八月二十六日起、上訴人丙○○自八十四年八月三十日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②上訴人辛○○應給付被上訴人乙○○、己○○、甲○○各參佰伍拾萬元，及自八十四年九月六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③上訴人應將如附件所示之道歉啟事暨本院八十四年度訴字第一三六七號及台灣高等法院台中分院八十五年度上訴字第一三八二號判決主文欄、事實欄全部在聯合報及中國時報之第一版以全十批雙版刊登連續三日。並宣告上開①之部份，被上訴人乙○○、己○○、甲○○各以壹拾萬元，為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如於假執行程序實施前，分別以參拾萬元為被上訴人乙○○、己○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。上開②之部份，被上訴人乙○○、己○○、甲○○各以壹佰壹拾陸萬柒仟元，為上訴人供擔保後，得假執行。但上訴人如於假執行程序實施前，分別以參佰伍拾萬元為被上訴人乙○○、己○○、甲○○預供擔保，得免為假執行。並駁回被上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。
三、按關於財產權之訴訟，被上訴人釋明在判決確定前不為執行，恐受難於抵償或難於計算之損害者，法院應依其聲請，宣告假執行。被上訴人陳明在執行前可供擔保而聲請宣告假執行者，雖無前項釋明，法院應定相當之擔保額，宣告供擔保後，得為假執行。另上訴人釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係第三百八十九條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行；如係前條情形，應宣告駁回被上訴人假執行之聲請。民事訴訟法第三百九十條、三百九十一條分別定有明文。本件兩造於原審均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免假執行，就被上訴人勝訴部份，原法院爰分別酌定相當之擔保金額後准許之，經核尚無不合。
四、上訴人雖執事實欄所載之理由，認為本件原判決假執行之宣告有不當。茲就上訴人上開理由，分論如次：
㈠關於上訴人主張本件被上訴人於台灣台中地方法院八十四年度訴字第一三六七號
刑事案件檢察官之起訴並不合法，刑事判決應為不受理，並駁回附帶民事訴訟，故刑庭將附帶民事訴訟移送民事庭自亦不合法，認為原審即應程序上駁回被上訴人之附帶民事訴訟及假執行之聲請部份：
按刑事訴訟於諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴，固為刑事訴訟法第五百零三條第一項所明定，惟須以刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決為前提，本件台灣台中地方法院將本件附帶民事訴訟移送民庭事庭，其刑事案件即八十四年訴字第一三六七號判決既係判決上訴人等人均有罪，則附帶民事訴訟之移送民事庭即無不合，上訴人等抗辯，刑庭應為不受理之判決，乃刑庭仍為有罪之判決，將附帶民事訴訟移送民庭，自亦不合法，即應駁回假執行之聲請云云，核不可採。
㈡關於上訴人主張本件原告之訴顯無理由，自應駁回原告之訴及假執行之聲請部份：
按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。固為民事訴訟法第二百四十九條第二項所明定，惟此須原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由時，始得為之，原告之訴，依其所訴之事實能否為有利於之證明，則屬事實問題，而與其起訴在法律上顯無理由者不同，非該條所謂之顯無理由。本件被上訴人上開起訴之事實，如果屬實，本即得本於侵權行為之法律關係請求上訴人等人賠償，核無在法律上顯無理由之情事。上訴人雖主張渠等是因為有關證據被湮滅的受害人，被上訴人才為加害人，原判決竟認為上訴人等有共同侵權行為，認定之事實不當，然此屬事實問題，並非所謂之法律上顯無理由，其上開抗辯核不可採。
㈢關於上訴人主張原審言詞辯論時，庚○○任被上訴人之訴訟代理人，其並未聲請
就未到之當事人為一造辯論，然原法院之言詞辯論筆錄竟為虛偽之記載庚○○「聲請對未到被告由其一造辯論而為判決，其訴訟程序即有重大瑕疵，原法院即不應該為判決，其因此判決所宣告之假執行即不適當部份：
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，固為民事訴訟法第四百五十一條第一項所明定。惟查上訴人所主張之「被上訴人之訴訟代理人在原審並未聲請就未到之當事人為一造辯論」之事實，經傳訊證人庚○○到庭稱其於原審九十一年四月二十六日辯論時，有無聲請一造辯論，已不記得了。又本院經調取原審錄音帶，勘驗其中之內容，並無原審九十一年四月二十六日辯論之錄音資料，上訴人又以上開筆錄（原審卷十二宗八十五頁）中有「法官問對全案卷（提示）有無其他主張。兩造稱無其他主張及舉證就調查證據之結果為辯論」之記載，其後又將之刪除，用證之前「原告即反訴被告複訴訟代理人聲請對未到之被告由其一造辯論而為判決」之記載為不實，然庚○○係稱不記得，不能證明其未聲請。又錄音帶經勘驗雖無該日之錄音，此時應以筆錄為憑，不能以錄音帶經勘驗雖無該日之錄音推論庚○○當日未聲請一造辯論。又上開刪除之筆錄亦不能資為證明未刪除之部份均為不實，從而上訴人之舉證並不足以證明其上開主張之事實為真實可採，從而其主張原審訴訟程序即有上開重大瑕疵核不可採。
㈣關於上訴人主張被上訴人係基於名譽權受損害而提起本件訴訟，其本質上非財產
權，且其並未舉證其受有何人格上、精神上如何之痛苦，其有如何之財產上之損害，即不合於假執行之宣告部份：
按所謂關於財產權之訴訟，即以具有財產上價值之權利法律關係為訴訟標的，而提起之民事訴訟，至其財產權發生之原因，究係基於債權關係、物權關係、身分關係或繼承關係，在所不問。查本件被上訴人雖係基於名譽權之被侵害而提起本件訴訟，然其請求上訴人等給付金錢之損害賠償，仍屬具有財產上價值之權利法律關係，自屬財產權之訴訟，上訴人指摘被上訴人此一請求不得宣告假執行，核不可採。又原審判決既認被上訴人之請求一部份有理由，而為其等部份勝訴之判決，自係認為被上訴人已受侵害，因而宣告假執行，亦無不當，上訴人所主張被上訴人未舉證其受有何人格上、精神上如何之痛苦，此為實體上應審酌之事項，本判決既係專就假執行之部份為辯論判決，自無庸審酌實體上之事項，從而上訴人此一抗辯亦不可採。
㈤關於上訴人主張原審判決上訴人應將如原判決附件之道歉啟事及相關法院判決主文欄、事實欄登報將造成上訴人難以回復之損害，不宜宣告假執行部份：
查原判決主文第三項故有命上訴人等應為登報道歉啟事，然此部份並未宣告假執行，此部份被上訴人並不得假執行，此觀諸原判決主文甚明，上訴人此部份之主張亦無理由。
㈥關於上訴人主張上訴人等實為被害人，被上訴人等為加害人，因認原審命被上訴人及上訴人供擔保金亦不適當部份：
惟按上訴人主張之「上訴人等實為被害人，被上訴人等為加害人」之事實為原審所不採，而本件本院尚未為實體上之辯論及裁判，上訴人上開主張乃實體上待斟酌之事項，上訴人執為原審命被上訴人供擔保金額不適當云云，亦不可採。而本院認原審命被上訴人供擔保金額尚屬相當，並無不當，上訴人任意指摘原審供擔保金額不當，核不可採。
五、綜上所述，原判決依兩造之聲請酌定擔保金額為假執行或免為假執行，核無不當，上訴意旨指摘原判決宣告假執行及免為假執行不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其此部份之上訴。
六、二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由（關於原判決假執行部份），依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條、四百四十九條第一項判決如主文。
中華民國九十二年七月一日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官陳成泉~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官阮正枝中華民國九十二年七月二日
Ｙ