裁判字號：臺灣彰化地方法院96年易字第963號刑事判決
裁判日期：民國96年09月03日
裁判案由：竊盜
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度易字第963號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○上一人選任辯護人張奕群律師上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5013號），本院判決如下：
主文丙○○共同攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手套貳雙、萬用鉗及電工剪刀各壹支均沒收。
甲○○共同攜帶兇器竊盜未遂，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之手套貳雙、萬用鉗及電工剪刀各壹支均沒收。
犯罪事實
一、丙○○前曾於民國81年間，即因竊盜、贓物案件，經本院以81年度易字第1598號，分別判處有期徒刑4月、5月，定應執行有期徒刑8月，緩刑4年，嗣後因緩刑遭撤銷，入監執行；其次於84年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以84年度易字第2196號，判處有期徒刑4月確定；其再於86年間，因違反肅清煙毒條例案件及麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度訴字第1182號，分別判處有期徒刑3年1月、5月，定應執行3年3月確定；其第於95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2114號，判處有期徒刑8月，上訴後，經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第1150號駁回上訴確定；其復於96年間，因竊盜案件，經本院於96年6月11日，以96年度易字第593號，判處有期徒刑6月確定；其又於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度員簡字第
342號，判處拘役30日，顯係素行不良之人（以上均不構成累犯）。又甲○○平日負責承包工程，自89年間起，即開始僱用丙○○施作工程，且知情丙○○有施用毒品之惡習。詎其等於96年5月23日中午12時，由甲○○駕駛未懸掛車牌，而原車牌號碼為00-0000號自小貨車（該車牌業遭註銷），搭載丙○○，行經位於彰化縣○○鎮○○路○段○○號已歇業招租中之宋裕豐餐廳外，即由甲○○先將該車停放於該餐廳外休息。而於休息過程中，丙○○見該處門戶未閉，即先進屋察看內有無可用值錢物品，發覺廚房內仍留有排油煙機電扇，即步出餐廳向甲○○提議下手行竊，並約妥如竊盜物品得手，即以甲○○所駕自小貨車載離。丙○○、甲○○均明知該餐廳雖已停業，而該餐廳建物係屬他人所有之建築物，其內物品當係他人持有之物，2人竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別配戴其2人各自所有之手套1雙，避免留下指紋及沾污雙手，並推由丙○○攜帶甲○○所有，原置放於上開自小貨車內，金屬材質、質重，客觀上足以對人之生命、身體構成危險，屬兇器之萬用鉗及電工剪刀各1支，先後進入該餐廳廚房內，再推由丙○○持前開萬用鉗及電工剪刀各1支，以拆卸、剪取之方式，陸續將原仍懸掛在排風處之排油煙機電扇2臺拆卸後，再由甲○○以手轉動風扇測試是否仍堪用，並擬共同搬運前開排油煙機電扇2臺至上揭甲○○所駕駛之自用小貨車。嗣因附近民眾察覺有異即報警，經於附近巡邏之彰化縣警察局員林分局員警 江瑞章 、 張朝陽 前往上址查緝，待江瑞章、張朝陽前後進入該已停止營業之餐廳後，先發現原戴手套欲走出餐廳，惟於發現員警後，即畏罪趕緊脫下手套之甲○○，嗣後並於廚房內發現仍在行竊之丙○○，丙○○、甲○○因此尚未能將前開排油煙機電扇2臺置於自己實力支配之下而未遂。員警當場並扣得丙○○、甲○○分別所有，供其等行竊時所配戴之手套各1雙，及扣得甲○○所有，供丙○○、甲○○行竊所用之萬用鉗及電工剪刀各1支，而查獲上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件查獲員警江瑞章、張朝陽，及共同被告丙○○等人於檢察官偵查中，均曾以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其等復未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，故其等於偵查中之供述並無顯有不可信之情況，依上開說明，證人江瑞章、張朝陽及共同被告丙○○等人於檢察官偵訊之證述自均具有證據能力，得為證據。
二、本案以下所引用之其餘供述證據及非供述證據，經被告甲○○所委託之選任辯護人閱卷後，公訴人、被告丙○○、甲○○及被告甲○○之選任辯護人，均同意全部證據之證據能力，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、事實認定及論罪科刑部分：
一、訊據被告丙○○固坦承曾於前揭時間，由被告甲○○搭載前往上址未營業之餐廳，並曾手戴手套，持拿被告甲○○所有之萬用鉗及電工剪刀各1支，在上址拆解排油煙機電扇2臺等情；被告甲○○則坦承曾於前揭時間，搭載被告丙○○前往上址，並知情被告甲○○持拿車上之工具，進入餐廳欲拆取物品，伊亦曾進入該餐廳，以配戴手套之手轉動置放於地上之排油煙機電扇風葉等情，惟被告丙○○、甲○○均矢口否認涉有上開犯行，被告丙○○辯稱：伊不知該排油煙機電扇係有價值之物品，僅係欲廢物利用；又伊當日僅拆解排油煙機電扇，地上其餘之電線及日光燈座非伊所拆解，伊亦無竊取該些物品之意思。被告甲○○則辯稱：渠等當日並非專程前往行竊，伊雖知情被告丙○○拿車上的工具，但不知道所拿係萬用鉗跟電工剪刀，後來係因想說被告丙○○為何進入拆東西花了那麼多時間才進入察看，因見地上有排油煙機電扇，且被告丙○○仍在拆解電扇，始以手套觸摸風扇有無卡住，被告丙○○事前並未告知云云。選任辯護人則為被告甲○○辯稱：本案該抽油煙機電扇應係原先經營宋裕豐餐廳者所有，然該餐廳業已歇業多年，但未取走餐廳內之生財器具，而該餐廳門戶亦遭人取走，形成無門戶，可任人自由進出之情況，從而，該排油煙機電扇客觀上是否仍在原所有人之持有狀態下，即有疑義；再徵諸排油煙機電扇係供廚房使用，已沾滿不易清洗油污，依社會常情，即使是繼續經營者，寧可另購新品，亦不會拆除加以清除。證人乙○○案發後，亦將該物交警方處理而不取回，顯示常人在主觀上應不會主張持有該物；再被告丙○○已於鈞院陳稱伊係欲拔取該排油煙機電扇供其自己在另外工程工作時抽風使用，與被告甲○○無關；而被告甲○○當天配戴手套之髒污程度，顯不及於被告丙○○所配戴之手套，應足認被告甲○○辯稱伊僅係在看到被告丙○○拆下排油煙機電扇後，順手轉動風扇所造成，如被告甲○○有與被告丙○○共同行竊之意思而參與犯行，伊手套應會與被告丙○○戴用者，有相同程度之髒污，綜上所述，因認被告甲○○應無竊盜犯行等語。
二、經查：㈠被告丙○○曾於前揭時間，乘坐被告甲○○所駕駛之自小貨
車，至上述地點後，由被告丙○○在被告甲○○所駕駛車內，拿取扣案之萬用鉗及電工剪刀各1支後，即告知被告甲○○欲進入餐廳拆取風扇後，並配戴其所有之手套，進入餐廳將排油煙機電扇剪下置放於地上，而被告甲○○則尾隨進入，並配戴伊所有之手套轉動該由被告丙○○剪下之排油煙機電扇，嗣後即遭警查獲乙情，業據被告丙○○自警詢至本院審理時均坦承上情不諱，及被告甲○○自警詢至本院審理時均坦承確有前情屬實，且有證人即當日查獲員警江瑞章、張朝陽於偵訊及本院審理時均證述當日查獲經過綦詳（詳見偵卷第45頁，本院96年8月20日審判筆錄），另有現場內部照片6紙及贓物認領保管單1紙附卷可稽（見偵卷第15頁、第
17頁），此外，尚有扣案之手套2雙，萬用鉗及電工剪刀各1支扣案足資佐證，前情應堪認定。蓋被告甲○○、丙○○均明知該宋裕豐餐廳雖已停止營業，惟該建築物仍係他人所有之不動產，一般人本不得無故任意侵入他人所有權建物內，竊取、搬動建築物內之物品；而被告丙○○既已先行告知欲進屋拆解物品，此情亦為被告甲○○自警詢時即自承在卷，復係在被告甲○○所駕駛之自小貨車內拿取工具，被告甲○○與被告丙○○復係舊識，知情被告丙○○前有吸毒等前案紀錄，此亦為被告丙○○、甲○○所自承，倘被告甲○○確無竊盜之犯意聯絡，當會提高注意力並積極制止，然被告甲○○不僅未予即時制止，反而進屋察看，甚而配戴手套轉動被告丙○○甫拆卸下之排油煙機電扇，衡諸上情，被告甲○○實難卸責未與被告丙○○共同行竊。從而，被告丙○○、甲○○進入他人所有建築物內，推由被告丙○○持拿被告甲○○所有之萬用鉗及電工剪刀拆卸排油煙機電扇，欲將該排油煙機電扇留供己用，事後復欲利用被告甲○○所駕駛之自小貨車，搭載該竊得之贓物，被告丙○○、甲○○就上開竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔。且被告丙○○既係欲將該排油煙機電扇留供己用，渠等顯有為自己不法所有意圖。
㈡至被告丙○○、甲○○雖以前詞置辯，且選任辯護人亦為被
告甲○○為上開辯解，惟查：①前開抽油煙機電扇於該宋裕豐餐廳持續經營時，係屬該餐廳營業者持有固屬無疑；惟於該餐廳停止營業後，因該排油煙機電扇仍懸掛於該不動產建物上，雖尚未達到民法第811條附和而成為不動產所有人所有，惟該排油煙機電扇之持有人，應係該不動產持有人持有，亦應可認定，且證人即被害人乙○○於本院96年7月23日審理時證稱：其係屋主，該宋裕豐餐廳業已停止營業，該餐廳內之部分生財器具已遭竊，連門都被偷走了，其僅就竊盜部分提出告訴等語（詳見本院審判筆錄），更足見證人即被害人乙○○就前開物品，確屬持有狀態；②該排油煙機電扇固然剩餘價值不多，且對現持有人即證人乙○○而言並無使用之必要，此亦據證人乙○○於本院96年7月23日審理時證述在卷，惟於被告丙○○、甲○○進行竊盜進而將該排油煙機電扇拆卸前，證人乙○○並無任何欲棄置或其他拋棄占有之法律上或事實上之處分行為，實難僅以證人乙○○就該排油煙機電扇無實際使用之必要，即認該排油煙機已脫離證人乙○○之持有；況該排油煙機電扇尚非完全無法使用之物，被告丙○○亦自承拆解該電扇即係欲供己使用，是該排油煙機電扇僅係價值低廉之物品，實非全無價值；縱該排油煙機電扇係屬故障物品，原持有人亦仍可將之持往資源回收場抑或其他電器回收機構進行回收變現；況被告甲○○於偵訊時陳稱：伊當時想說這些東西應該是有人的，但是可能沒那麼重要等語（詳見偵卷第37頁），足見被告丙○○、甲○○當知情前開排油煙機電扇，仍係屬他人持有物，渠等僅係抱持僥倖之心。辯護人為被告甲○○辯稱依照社會常情，該排油煙機電扇無再用可能性，尚嫌武斷，且被告丙○○事後改辯稱誤以為排油煙機電扇係廢棄物云云，應係屬事後卸責之詞，不足採信；③被告丙○○雖辯稱所竊取拆卸之排油煙機電扇係欲供伊在其他工程施工時抽風使用，且該工程與被告甲○○無關，辯護人亦為被告甲○○為此辯護，惟被告丙○○於事後亟欲獨攬竊盜責任，昭然可見，是被告丙○○此部分陳稱之可信度即屬可疑；且縱該排油煙機電扇之使用，與被告甲○○無關，亦無礙於被告甲○○構成本案共同竊盜罪，實難憑此即為被告甲○○有利之認定；④被告甲○○所配戴手套之髒污程度雖遠不及被告丙○○所配戴之手套，此據證人江瑞章於本院96年8月20日審理時證述在卷，且有扣案之手套2雙可資佐證，惟本案既係被告甲○○推由被告丙○○進行排油煙機電扇之拆解工作，則被告丙○○於拆解過程中，造成手套較為髒污，亦屬合理；而共同正犯本僅需犯意聯絡及行為分擔即可，尚非每位共同正犯均需參與全部構成要件中之任一行為，而被告甲○○既已在與被告甲○○共同謀議後，提供竊盜及載運贓物之工具，甚而於被告丙○○行竊過程中，確認贓物之堪用程度，伊與被告丙○○係本件竊盜案件之共同正犯已屬無疑，至於伊是否親自參與拆解該排油煙機電扇，尚與伊是否構成本案竊盜罪無涉；⑤被告丙○○倘無法確定伊能使用被告甲○○所駕駛自小貨車搭載該竊得之排油煙機電扇，焉可能在近夏5月間，浪費十餘分鐘，且耗費體力地進行拆解排油煙機電扇之動作；而被告甲○○於警詢時亦陳稱：伊聽見被告丙○○說要拆2臺抽風機，就跟著進入，並有看到被告丙○○用鉗子在拆抽風機，伊就雙手戴上棉手套走過去，用手轉動那2臺抽風機風扇葉，看看有沒有壞掉，這時被告丙○○告訴伊，等一下要伊用自小貨車將拆下來東西載走，伊係因被告丙○○要伊幫忙載拆下的東西回家，才會戴上手套轉動抽風機之扇子等語（詳見警卷第
7頁背面），蓋依照被告甲○○於警詢所述，伊不僅目睹被告丙○○任意拆解他人建物內之動產即排油煙機電扇，且於知情被告丙○○欲利用伊所駕駛之自小貨車搭載該贓物時，不僅未加以拒絕，反而以手轉動電扇確認該電扇良窳，被告甲○○就前開竊盜犯行，係與被告丙○○具有共同犯意聯絡，顯已昭然可見，被告甲○○事後所為辯解，均應係伊事後卸責之詞，不足採信。
㈢綜上所述，本案被告丙○○、甲○○共同攜帶萬用鉗及電工
剪刀各1支，著手為上開竊盜行為而未果，渠等共同攜帶兇器竊盜犯行，事證已臻明確，均應予依法論科。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參見最高法院79年度臺上字第5253號判例要旨）。查被告丙○○、甲○○持以竊盜之萬用鉗及電工剪刀各1把，均係屬金屬材質，剪刀前端鋒利，均質重，業據本院審理時當庭勘驗製成筆錄，而被告丙○○確實持該萬用鉗及電工剪刀拆卸排油煙機電扇乙情，是該萬用鉗及電工剪刀，客觀上具有相當破壞力，顯為具有危險性之兇器，被告丙○○、甲○○於攜帶萬用鉗及電工剪刀著手拆卸排油煙機電扇，尚未及將該排油煙機電扇置於自己實力支配之下，即為警當場查獲，屬未遂階段，核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。被告2人間具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人雖已著手竊盜行為之實施，惟尚未將所拆卸之排油煙機電扇置於自己實力支配之下，其等犯罪尚屬未遂，自均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告丙○○曾有多次竊盜及違反麻醉藥品管理條例等如犯罪事實欄一、所載犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行不良，本案復係在前案竊盜案件審理期間所犯，顯難見其悔改之心，又被告甲○○前僅有過失致死之前科紀錄，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表，且被告丙○○、甲○○均正值壯年，竟不思循正當途徑獲取財物，心存僥倖之心，竊取他人財物，毫無對他人財產權尊重之觀念，犯後復否認犯行，難認有悔意，惟考量其等所竊得之財物價值尚微等一切情狀，量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。再按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本件被告所有者為限，此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論，準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。查本件扣案之手套2雙，分係被告丙○○、甲○○所有，另扣案之萬用鉗及電工剪刀各1支，則係被告甲○○所有，業據被告丙○○、甲○○自承在卷，且前開物品均係供被告丙○○、甲○○犯本案竊盜罪所用之物品，業據本院認定如前，自應於被告丙○○、甲○○2人主文項下，均依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
四、公訴意旨另略以：被告丙○○、甲○○於前開時、地，另著手竊取日光燈座1臺及電線3公尺而未遂，因認被告丙○○、甲○○此部分亦涉有刑法第321條第2項、第1項第3款攜帶兇器竊盜未遂犯行。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。經查，被告丙○○自始辯稱：伊當日僅拆卸排油煙機電扇，其餘電線及日光燈座均係原本就置放在該處等語，蓋被告丙○○堅稱伊僅拆卸該排油煙機電扇，並未拆卸其餘物品，而共同被告甲○○於警詢時亦陳稱：伊聽見被告丙○○說要拆2臺抽風機，伊就跟著進入，伊有看到被告丙○○用鉗子在拆抽風機等語（詳見警卷第7頁背面），衡之本案被告丙○○、甲○○竊盜之現場，係一荒廢許久之餐廳，復曾遭竊數次，現場尚屬混亂，此有現場照片6紙在卷可稽（見偵卷第15頁），且證人江瑞章於本院審理時亦僅證稱：現場僅抽油煙機電扇上有手套摸過之痕跡等語（詳見本院96年8月20日審判筆錄），從而，既乏積極證據足資證明現場地面所置放之日光燈座及電線亦係被告丙○○、甲○○所拆卸，即難逕予認定被告丙○○、甲○○有著手竊取此部分物品，此部分不能證明被告丙○○、甲○○2人犯罪，此外，復查無其他積極證據足資認定被告2人涉有此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經本院論罪科刑部分有單純上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國96年9月3日
刑事第五庭法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國96年9月3日
書記官附錄本案論罪科刑法條刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。