裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第19號民事判決
裁判日期：民國89年01月04日
裁判案由：返還保證金
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第十九號
上訴人匯記有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蔣瑞琴 律師
高木蘭 律師被上訴人台灣電力股份有限公司設台北市○○○路○段○○○號法定代理人丙○○住台北市○○○路○段○○○號訴訟代理人甲○○
何俊敦 律師 李玲玲 律師 洪玉娟 律師右當事人間返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十七年十一月十一日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一八一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人就右開請求，願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠本件上訴人請求返還保証金金額減縮為一百六十萬元。
查上訴人前就被上訴人所屬之興達發電廠飛灰及底灰清運處理事務，簽訂飛灰及底灰外運清除處理合約書乙份，並繳交履約保証金計四百萬元，為兩造所不爭執，惟被上訴人嗣以上訴人未履行前開合約為由，逕行就前開履約保証金中扣除一百六十萬元，並出具「代收據」及「高雄稅捐稽徵處八十五年九月印花稅大額憑証應繳納稅額繳款書」二紙予上訴人，以扣抵所謂違約未行清運飛灰之罰款後，僅退還上訴人所繳履約保証金之一部份，計二百四十萬元，是上訴人爰依民事訴訟法第二百五十六條第二項減縮本件訴訟標的金額為一百六十萬元，核先敘明。
㈡上訴人前於民國八十四年七月十日就承攬被上訴人之興達發電廠飛灰及底灰清
運處理事務，與被上訴人簽訂飛灰及底灰外運清除處理合約書乙份，依該合約書約定，被上訴人外運之飛灰及底灰（以下簡稱煤灰）不得混雜有害事業廢棄物於其中，且應提供環保署認可之代檢業之溶出試驗報告證明其為無害性，而且限定以台南縣○○鄉○○段○○○○號等二十二筆土地作為處理掩埋之場所，且工期以三六○日曆天為限。此外，上訴人並曾依上開合約之約定，先行繳交履約保證金計四百萬元予被上訴人收執。查上訴人於簽立上開合約後，即依約安排並開始進行清運煤灰工作，不意前開系爭合約書所約定使用設於台南縣官田鄉之掩埋場所在地之地方主管機關即台南縣政府，竟罔視省府及環保署已核准上訴人使用前開土地為掩埋場，並已依法完成檢驗發給掩埋場操作許可證，而率以當地居民反對公害為由，函命上訴人暫停使用前開掩埋場，並強命上訴人與所謂當地地方人士進行協調溝通，且以需先行徵得後者之同意後，方准恢復使用，致使上訴人不得不中止已開始進行之煤灰清運、掩埋工作。亦即，本件顯係因主管官署非法以公權力強命上訴人停止上開掩埋場之使用，致使上訴人未能履行前開煤灰清運之承攬合約，併予澄清。
㈢上訴人於八十四年六月十五日所提交被上訴人之「台灣電力公司興達發電廠煤
灰外運清理計劃書」（以下簡稱「清理計劃書」）並非本件系爭合約書之一部分。
⒈查上訴人與被上訴人就本件所涉之煤灰清運合約，乃係於八十四年四月二十
五日當日即已經因雙方就合約之條件之內容意思表示一致而成立並生效。而該契約所含之條件及內容，亦僅及於經被上訴人事先公告並提交相關廠商查閱，並據以投標之「興達發電廠煤灰外運清除處理標約說明（兼投標須知）」（以下簡稱「投標須知」）及「興達發電廠煤灰外運清除處理工作說明書」（以下簡稱「工作說明書」）所載之內容，而不及於事後經上訴人撰擬並提交被上訴人之「清理計劃書」在內。蓋上開合約經雙方於八十四年四月二十五日合意訂立時，該紙「清理計劃書」根本尚不存在，此觀諸被上訴人於系爭合約內容所訂定之「投標須知」第七條第二項明確規定，兩造合約應於決標後七日內簽訂之，而同為被上訴人所擬訂之「工作說明書」內第十條終止契約第三項內復明示，「清理計劃書」乃係於雙方契約訂立之「翌日」起三十天內，始須由上訴人提交被上訴人轉送主管機關申報開工所需之文件。換言之，本件經雙方於八十四年七月十日所簽立之系爭合約書，乃係在八十四年四月二十五日因合意並生效之後，經二造補行簽立之書面合約，而在該份書面合約中，亦僅經雙方將前開「投標須知」及「工作說明書」附入該合約內，使之成為該合約書之一部分，而事後經上訴人單方面所撰擬並提交被上訴人之「清理計劃書」則不與之等事實，亦可得其明證。
⒉依本件所涉「投標須知」第七條之規定，若得標廠商未於決標後七日內與被
上訴人辦理簽約手續，被上訴人將有權沒收得標廠商於投標前預行繳付予被上訴人之押標金，故上訴人於八十四年四月二十五日決標後，即依前開「投標須知」之規定，洽請被上訴人即行簽立書面合約，但因被上訴人一再以事煩暫緩等理由予以拖延，故本件系爭合約書乃遲至八十四年七月十日始經雙方補行簽立，此從被上訴人並未以上訴人遲誤七日之期限為由，而主張沒收押標金之事實，亦可證明上開書面合約之遲延訂定，顯非可歸責於上訴人之原因所肇致，否則被上訴人何不為沒收押標金之權利之主張，其理甚明。
⒊本件系爭合約書所包含之條件及內容，一如雙方嗣後於八十四年七月十日所
補行簽立之書面合約，僅及於經被上訴人事先公告並提交有意參與投標之廠商查閱，並據以出價投標之「投標須知」及「工作說明書」所載之內容而已。此見系爭合約書內附之投標須知等之文字記載即明。設果如被上訴人所稱「清理計劃書」係為本件系爭契約最重要之一部分（按，上訴人就此否認之），則被上訴人依理即應於「投標須知」第六條資格審查項內，就投標廠商應於開標前携帶有關證件項內，加列有意參與系爭工程投標之廠商，均應同時提出或至遲於雙方決標之前，將承攬該工程所須之所謂「清理計劃書」預為提交被上訴人審查，以作為參與投標廠商資格審查及是否予以決標之依據方是。換言之，「清理計劃書」若果如被上訴人所主張，乃為系爭合約中必要之點（要素），則依民法第一百五十三條規定，自須經當事人間達到合意，而後契約方能成立，雙方當事人始受該契約之拘束，此事理至明。而何以被上訴人於參與投標之過程中，竟於該份「清理計劃書」尚未經上訴人製作、提出，即以書面與上訴人確認決標？顯見兩造於八十四年四月二十五日因合意而決標時，並無以該「清理計劃書」為系爭合約書一部份之認知或合意者至明。
⒋依「工作說明書」第四條第㈦項第一款約定：「承運前，乙方(上訴人)應
將煤灰清運、處理計劃書送交甲方(被上訴人)，『經甲方轉送環保單位審核』後方可承運」，即可充分證明：該「清理計劃書」之性質，乃係由上訴人就其欲進行施工之方式及所使用之技術，以其「單方面」之意思，所擬訂用以提交「行政」主管機關，以行報備、申請准予開工之施工技術性文件，而並非經兩造討論及合意，就原訂契約之條件或內容為任何修改之契約文件。此見該「清理計劃書」之形式及製作方式，僅係由上訴人單方面具名簽署提出，並無被上訴人之簽署之事實即明。更遑論：
⑴該「清理計劃書」既僅係由上訴人單方署名提出，而不須，亦未經被上訴
人予以會簽或署名其上。則事後若於施工過程中，若遇有任何施工上之困難，上訴人自亦可以單方面之意思予以調整、修訂之。
⑵該「清理計劃書」內並無任何文字記載或說明，主張該文件乃係構成二造所簽訂系爭合約書之一部份。
⑶該「清理計劃書」於八十四年六月十五日即已經上訴人撰擬完成並提交被
上訴人於先，而被上訴人於約一個月後之八十四年七月十日通知上訴人並補行簽訂系爭合約書時，亦並未要求將「清理計劃書」連同先前所訂定之「投標須知」及「工作說明」等文件一併附入該合約書中，以使其成為雙方所簽合約之一部份，而生拘束二造效力之合約文件。
⒌再查，系爭合約內所檢附之工作說明書第四條第㈦項第五款記載「乙方須於
訂約翌日起三十天內，提出清除處理計劃書供甲方審查，如審查不合格，乙方須於通知後十天內再送審，如再不合格，則終止契約，履約保證金由甲方沒收。」，稽其文義，無非謂被上訴人得於決標後要求上訴人提出「清理計劃書」供彼審查外，並得以審查不合格為由，無需定相當期限催告上訴人於期限內，確答是否終止合約，即得單方面終止本件系爭合約，並沒收上訴人已繳交之履約保證金外，並無片語隻字說明該份計劃書一旦經彼同意接受後，應即視為雙方原已先行成立合約之一部分。依右開說明，本件上訴人及被上訴人於系爭工程決標當日（即八十四年四月二十五日）並未就「清理計劃書」部分之條件及內容達成任何合意，亦未就該計劃書是否應視同為決標內容之一部分有所合意，至為明顯。是被上訴人以「清理計劃書」為本件系爭合約書中最重要之部分，並為系爭合約之一部分作為抗辯乙節，即屬無稽，自不可採。
⒍又，前開「工作說明書」固於第四條第㈦項第一款指稱「承運前乙方應將煤
灰清除處理計劃書送交甲方，經甲方轉送環保單位核准後方可承運」云云，惟查上訴人為一取得廢棄物處理場（廠）操作許可證之合法廢棄物處理業者，故於從事處理本件廢棄物時，依法根本免就個案提出事業廢棄物清理計劃書另行送環保主管機關核備，此有上訴人匯業字第○二六號函及行政院環境保護署八十五年環署廢字第四七○九六號函之內容足稽，是被上訴人以系爭清除作業必須經彼將該「清理計劃書」提送環保單位審核，否則不得開工施作之辯，於法根本無據。
⒎再者，上訴人於履行清運一般廢棄物之過程中，固曾於提交主管機關核備之
「清理計劃書」中記載，若遇有與被上訴人原所約定使用設於台南縣官田鄉之掩埋場因故無法使用之情事時，擬將改送往第三人泛太環保工程顧問股份有限公司（以下簡稱汎太公司）設於高雄縣旗山鎮之掩埋場予以掩埋，惟該項記載僅係由上訴人以單方面意思表示提交環保主管機關之技術性文件，並非經兩造所合意之契約文件。況，本件上訴人與被上訴人雙方就本件工程所簽訂之正式合約中，除於第二條第二項下明示約定上訴人須提供位於台南縣○○鄉○○段○○○○號之土地做為掩埋系爭煤飛之場所外，於該合約書中從無要求上訴人於必要時，須另行提供其他掩埋場以代替原約定位於官田鄉之掩埋場，作為履行合約之約定。是前開位於台南縣官田鄉之掩埋場既因當地行政主管機關非法以公權力介入限制上訴人為使用，致使上訴人無法依合約書之約定為債務之履行，上訴人自無更覓其他掩埋場以替代雙方合約所約定之特定掩埋場，進行系爭廢棄物掩埋處理之義務甚明。原審不察，而以前開非屬合約書內容之「清理計劃書」，遽認其性質為系爭合約書之一部分，尤屬違誤。
㈣台南縣政府對台南縣官田鄉掩埋場所為之停工處分，致上訴人無法依約載運，乃係不可歸責於上訴人之事由，上訴人並無給付不能之情事。
⒈查上訴人乃以經營一般廢棄物及一般事業廢棄物清除處理為營業，並於八十
三年四月間領有臺灣省政府廢棄物處理場（廠）操作許可證（編號為：八三廢操字第○○六一號），其有效期限至八十五年十月三十一日止，換言之，上訴人所持有操作許可證於未失效之前，上訴人即為合法之廢棄物處理業者，依被上訴人之興達發電廠招標公告內容所示，上訴人即具投標廠商之資格，是上訴人與被上訴人締約之初，並無給付不能之情事，併予澄清。
⒉按前開說明，上開掩埋場係因嗣後當地之居民誤認煤灰會對環境產生不良影
響而作無理抗爭，台南縣政府並未具體指出上訴人於該處設置掩埋場將對公益帶來何等重大影響或危害，以致有予以防止或除去之必要之情況下，竟發函強命上訴人「暫停」（按，並非禁止）該掩埋場之使用，並要求上訴人須先於當地居民協調溝通，俟取得當地居民同意後再行使用。又，因台南縣政府上揭命令既無使上訴人原所取得之操作許可證歸於無效之效力，又非禁止上訴人永遠停止使用該掩埋場，且該「暫停」使用之命令，並無確定之期限，易言之，姑不論台南縣政府上揭命令是否合法，若上訴人能依其要求取得當地居民之首肯，則台南縣政府隨時都可能撤銷上揭違背法令之裁示，上訴人自仍可能使用該掩埋場，是上訴人利用台南縣官田鄉掩埋場處理填灰作業並非絕無可能。
⒊依被上訴人所製作並列為合約內容之「工作說明書」內明白規定，上訴人只
須於開、決標，並訂定書面合約之翌日起三十日內，擬具並將「清理計劃書」呈報環保機關備查，而系爭合約所涉掩埋、填灰之實際施工作業，則必須於完成上開核備之程序後始得為之。而事實上，本件所涉工程亦曾於八十四年七月二十六日、二十七日依上開規定，取得台南縣環保局及高雄縣環保局之核備函，且高雄縣環保局函文明示：「．．．請確實依獲核准之許可營運項目、種類、數量執行清理事項，並依期提報營運資料備查」，是客觀而論，從上訴人參與投標之八十四年四月二十五日起，至取得環保主管機關核備函文之八十四年七月二十七日止，尚有三個月之時間可供上訴人依台南縣政府之要求與當地居民進行協商，是何來認定上訴人參與本件投標，或與被上訴人達成合議決標之八十四年四月二十五日已有確定無法履行該合約，而有自始給付不能之情事？更遑論上訴人於參與本件工程招、投標，乃至決標之時，依所有相關法令之規定，均持有合法可行營業及履行上開合約之所有許可文件，而有權並可合法於台南縣官田鄉掩埋場為系爭廢棄物之處理及掩埋。依法論法，上訴人就台南縣官田鄉掩埋場處理填灰作業，於斯時並無給付不能之情事。不意，待上訴人取得環保主管官署所核備准予開工之函文，並正式裝車開始清運、掩埋之日（八十四年八月二日）起第三日（即八十四年八月五日），當地居民再度出面抗爭，台南縣政府始復又另函上訴人，以一個月期限（八十四年十月十五日），命上訴人繼續與當地居民協商。嗣因上訴人與當地居民協商之工作，未獲致預期之結果，台南縣政府乃於八十四年十月二十八日再函上訴人，將上指期限展延，並要求上訴人於八十四年十月十五日前，將與當地居民達成協議之結果陳報該縣環保局。若仍無法達成協議，則命上訴人再依該府八十三年八月二十六日函文暫停使用台南縣官田鄉掩埋場。上訴人嗣後雖仍努力試行與當地居民進行協商，然均未能獲得合理之結果。上訴人為此並曾依法提出訴願，但直至系爭合約期間終了，皆未能更改台南縣政府所為前函令，致始終無法利用台南縣官田鄉掩埋場。諸此情形，乃係構成事後給付不能，而非自始不能者甚明。
⒋再者，上訴人與汎太公司共同決標承運興達發電廠煤灰外運清除處理工程之
過程中，固曾經台南縣政府以地方民意為由，非法命令上訴人停工，致而無法依約進行清運工作。但上訴人為此亦曾與被上訴人先後於八十五年元月三十日及同年四月二十六日召開二次座談會，期能以民情抗爭導致主管機關以公權力禁止上訴人施工，係屬「不可抗力」之因素，請求被上訴人不予計罰，謹將兩次會議之結論臚列如后：
⑴八十五年元月三十日座談會紀錄結論：「『承商請求將填埋場受民情抗
爭，至無法履行合約乙事，祈能以不可抗力之因素認定而不予計罰』，此意見本處會彙集相關資料送法務室解釋澄清」。「廠商希望提台中電廠灰塘為最終處置場承商執行合約，本點則需送會會計處表示意見」。法務室解釋之結果，會儘速函送承商，若承商認為不滿意，還可與本處再協商，屆時會視需要請法務室派員參與溝通。
⑵八十五年四月二十六日會議紀錄結論：汎太、匯記兩家公司掩埋場遭民情
抗爭致無法運送興達電廠煤灰處置案，因民情抗爭未歸列於「興達發電廠煤灰外運清除處理」工作說明第玖、項罰款原因中，故其因民情抗爭至運灰量未超過每月運灰量究竟應否認依合約罰款端視興達電廠立約本意而定，故請電廠再與乙方（即上訴人匯記有限公司及汎太有限公司）協商解決。
⒌綜右所陳，倘「清理計劃書」果為本件系爭契約書內容之一部分，則被上訴
人自當堅決要求上訴人及汎太公司應確實履行本件系爭合約，如有違約之情形即予以罰款，表達不予寬貸之意為是，豈有一反常態，竟表示會將彙集之相關資料送交法務室派員協商之理？換言之，設「清理計劃書」若果為系爭合約書之一部分，則雙方當事人均受該合約之拘束，自應負遵守之義務，何來協商之餘地？是上訴人一再主張「清理計劃書」根本不是本件系爭合約書內容之一部分，並非無稽，其理至明。
㈤上訴人無利用第三人汎太公司所有掩埋場，以履行系爭合約之義務。
⒈就此部份之理由，詳如上訴人於原審審理時所提之民事準備書狀所述，玆不
再贅敘。至於上訴人曾於八十四年八月至十一月利用汎太公司掩埋場進行系爭填灰作業，實係因上訴人為一誠信廠商，故雖遭致官田鄉掩埋場無法使用之困難，仍願一秉誠信原則，試行利用其他掩埋場，完成系爭合約所約定工作，不意該掩埋場嗣亦因故遭主管機關裁示停止使用，上訴人至此始被迫停止為系爭煤灰清運、掩埋工作之施行。從而自不得以上訴人於事實上曾利用汎太公司掩埋場掩埋煤灰，即予解釋為上訴人有義務提供汎太公司掩埋場以供被上訴人使用者甚明。
⒉退萬步言，縱上訴人有義務使用汎太公司掩埋場，以履行掩埋煤灰義務，亦
應係以「有不可抗力因素等突發狀況發生」為停止條件，蓋依系爭合約書約定，上訴人之義務僅為提供官田鄉掩埋場以供使用，提出「清理計劃書」予主管機關以行核備，僅係履行前指合約中之附隨義務。而依該清理計劃書拾、四「緊急」應變計劃替代方案之明示記載：「本公司依本清理計劃書執行清理工作期間如遇不可抗力因素等『緊急』突發狀況發生，．．．本公司將依與同一標單之另一得標廠商（汎太公司）相互取得之協議，利用其運灰卡車及其位於高雄縣○○鎮○○段之合法掩埋場繼續執行清運工作．．．」，可知上訴人亦僅於遇有不可抗力因素等「緊急」狀況發生時，始利用汎太公司掩埋場作為緊急處置之用（譬如：運灰車輛已載運飛灰駛離被上訴人工廠，而於途中因道路坍方無法進入官田鄉掩埋場掩埋，而法令上又規定不得將系爭煤灰隨地任意掩埋，故勢必有將已經運出之煤灰，臨時、緊急予以轉運其他合法掩埋場掩埋。但絕非指上訴人因此有義務將所有煤灰運往該僅供緊急替代用之掩埋場掩埋之意）。是不論今係因台南縣政府命為暫停使用或係因當地居民抗爭，致使上訴人無法利用台南縣官田鄉掩埋場，該二原因皆與不可抗力之「緊急」事件迥異，上訴人自無義務使用汎太公司掩埋場履行合約，至為灼然。
⒊又上訴人廢棄物處理場操作許可地點為台南縣官田鄉，設上訴人如要利用汎
太公司之運灰卡車及其位於高雄縣○○鎮○○段之合法掩埋場，自須另行申請並經其所屬地方主管機關高雄縣政府核備，始得為之。而事實上，上訴人當時亦確經由被上訴人提報高雄縣環保局，請准上訴人利用汎太公司掩埋場作業，惟高雄縣環保局嗣後竟於八十四年十二月八日函說明㈡中，亦以汎太公司掩埋場遭民眾抗爭事件而暫時停工，故不准上訴人利用該掩埋場，須嗣汎太公司糾紛案件解決後再議。換言之，地方主管機關高雄縣政府斯時既不核備上訴人所提出利用汎太公司掩埋場之煤灰清理計劃書，上訴人自亦無法合法利用汎太公司掩埋場，故上訴人縱使有不履行系爭合約之情事，亦顯係前開無可歸責上訴人之事由所肇致，則依系爭「工作說明書」第九條第項，被上訴人亦無權罰扣上訴人履約保證金款項至明。
⒋至於上訴人八十四年八月至十一月間利用汎太公司掩埋場進行掩埋，乃係因
上訴人以為該掩埋場乃經中央政府合法發給特許設立營運之掩埋場，故地方主管機關高雄縣政府應無不予核備上訴人所提出「清理計劃書」之理。嗣因高雄縣政府明文不核備上訴人之煤灰清理計劃書，上訴人自無由再行利用汎太公司掩埋場續為作業。換言之，上訴人事先便利於被上訴人之上開清運行為縱有不當，亦僅生高雄縣政府環保機關是否得以上訴人違反環保法令規定而處罰被上訴人之問題，並不因而發生變更兩造間原簽合約內容及條件之效果。按前說明，上訴人依高雄縣政府之函令，未續行將煤灰運至汎太公司掩埋場掩埋，乃係因法令規定及主管機關以其行政權裁示所生之結果，上訴人於其間顯無可歸責之事由，依系爭合約「工作說明書」第九條第項，被上訴人本即無權罰扣上訴人履約保證金款項至明。
㈥本件系爭合約書違反誠信原則，欠缺客觀公平性。
⒈按民法第二百一十九條規定：「行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法
」，亦即將「誠信原則」予以明文化，稽其立法理由乃因誠實及信用，為社會生活之基礎，兼為助成交易發達之根本。背於道德上、法律上、誠實及信用之舉動，原不可為，故濫用權利者，法律不保護之。合先陳明。
⒉又，契約條款是否違反誠信原則而有顯失公平之情形者，應斟酌契約之性質
、締約目的、全部條款內容、交易習慣及其他情事綜合判斷之，以作為當事人間之給付與對待給付是否有顯不相當之情事之基準。查本件系爭「工作說明書」第四條第㈦項第五款載列「乙方（即上訴人）須於訂約翌日起三十天內，提出清除處理計劃書供甲方（即被上訴人）審查，如審查不合格，乙方須於通知後十天內再送審，如再不合格，則終止契約，履約保證金由甲方沒收」，稽其文義，則被上訴人得於決標並經雙方簽立正式書面合約後，猶得要求上訴人另行提出「清理計劃書」供彼審查，並得任意藉詞以上指「清理計劃書」經彼審查不合格為由，單憑其單方之意思表示，且無需依法律規定訂相當期限催告上訴人，即得單方面終止本件系爭合約，並強制沒收上訴人前已繳交之履約保證金，顯課上訴人負擔不相當之損害賠償責任，至為灼然。
⒊再者，參諸被上訴人於另一公告招標，以將同於本案之煤灰運至台中填埋乙
案中所具之煤灰船運工作說明書第十一條第㈣項則載明：「清理計劃書經甲方（即台灣電力公司）轉送高雄縣環保局翌日起，九十天後未得環保機關核准，乙方（即承攬廠商）得以書面通知甲方終止契約，如乙方不終止契約，則超過一百八十天以上時，本契約自動終止。前述原因終止契約時，甲方無息退還乙方履約保證金，乙方不得異議並要求任何補償」，二者相較觀之，以上訴人與該海運承攬廠商同為承運被上訴人所屬之興達發電廠之煤灰，且上訴人之承運量(八萬噸)僅為上開海運承攬廠商承運量（四十萬噸）之五分之一，何以以後者承運量大，可能造成台電之損失亦將較大之情形下，若彼所提出「清理計劃書」未得環保機關核准時，被上訴人不但許以得自行決定是否終止合約之權利外，被上訴人更同意將無息退還履約保證金。而於本件中，被上訴人卻一反上情，並堅持沒收上訴人全部履約保證金者，被上訴人於訂定本件合約書及行使權利之際，顯有違反誠信原則之情事，自不待言。
⒋退萬步言，縱鈞院於審酌各方情狀後，仍認系爭「清理計劃書」為本件合
約書內容之一部分，則因上訴人前於八十四年四月二十五日與汎太公司共同決標承運被上訴人之煤灰數量總計固為三十萬公噸，但其中上訴人所承運者則僅為八萬公噸，其餘之二十二萬公噸煤灰，則係由汎太公司所承運，是被上訴人所得沒入之保證金自應按上開承運量之比例為之，始符情理，今被上訴人竟就上訴人之保證金予以悉數沒收，自亦有未合之處。
㈦上訴人參與本件系爭合約投標過程及從事系爭廢棄物清除處理皆屬合法。
⒈按從事環境保護事業須取得主管機關核發之特許證，始得經營廢棄物清除及
處理。而上訴人於參加本件興達發電廠煤灰外運清除處理工程投標前之八十三年四月間，即已取得台灣省政府所核發之「廢棄物處理場操作許可證」，是上訴人自得經營及承攬廢棄物清除及處理之業務者甚明。
⒉況於八十四年四月間上訴人參與系爭煤灰外運清理工程之投標時，上訴人就
該合約並無給付不能之情事，而台南縣政府於八十三年十月七日以其八十三府環三字第一六一一九八號函通知「請匯記有限公司暫停使用埋場，再進一步與地方人士協調溝通同意後再使用」，稽其所持理由僅係因地方人士抗爭，而非上訴人所使用之掩埋場之設施有任何不當或不法，而且其效力並非即命上訴人「停工」或「禁止使用」之意，至為灼然。更遑論有關人民之生存及工作權，乃憲法第十五條所明示保障之權利。今上訴人既係為依法申請並取得廢棄物處理業營運及操作許可證之合法廠商，且所使用之掩埋場亦已經主管機關檢驗合格，並發給許可証，其間並無任何違規或違法之情事，而台南縣政府竟罔顧上指事實，並以受進行非法抗爭之居民脅迫為理由，事實上則係為爭取執政者本身於地方自治選舉時之民眾支持及選票之情形下，視上指法規制度如無物，而擅應非法抗爭居民之要求，以前述一紙行政命令命上訴人暫停使用已依法取得使用及操作許可証之合法之掩埋場，其處分顯然有違前開憲法之規定，而屬違法之處分者，是自不得以上開違法之行政命令，而認以上訴人於參與系爭工程投標時，有任何給付不能之情事者甚明。
㈧被上訴人有返還一百六十萬元履約保証金予上訴人之義務。
⒈按「因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方給付不能者，他方免為對待給
付之義務．．。」，為民法第二百六十六條所明定。換言之，今上訴人因所使用之掩埋場附近居民非法之抗爭阻撓及台南縣政府一紙違法行政命令導致無法履行本件系爭合約，而嗣後縱有給付不能之情事時，依前揭法律規定，被上訴人依法亦得免為支付價金之對待給付之義務，雙方間之清運煤灰合約關係即當然消滅，無待於解除，此有最高法院六十九年度台上字第四○二五號判決要旨闡釋在案。是被上訴人自不得，亦無權更以上訴人未履行每月應行清運煤灰之最低約定數量為由，主張沒收上訴人所繳付予彼之一百六十萬元履約保証金，以充抵作為債務不履行之違約金者甚明。
⒉本件既係因不可歸責於上訴人及被上訴人之事由而導致上訴人直至本件系爭
合約期限屆滿時，仍無法履行合約義務，則無論系爭合約係當然消滅或因系爭合約期限屆滿而終止，上訴人依法均得免除其對被上訴人所負之給付義務，而被上訴人繼續持有上訴人原所繳付之一百六十萬元之履約保証金，即已無法律上原因，依民法第二百六十六條第二項及同法第一百七十九條等相關規定，被上訴人自應負返還該履約保証金予上訴人之義務。
㈨綜右析論，被上訴人前所收受之履約保證金之法律上原因顯已不復存在，故
上訴人自得依民法第一百七十九條規定主張被上訴人悉數返還前已收之履約保證金。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：上證一號：合約書影本乙份。
上證二號：台灣省政府廢棄物處理場(廠)操作許可證明影本乙份。
上證三號：台南縣政府八十三年府字環三字第一六一一九八號函影本乙份。
上證四號：台南縣環境保護局及高雄縣環境保護局函影本各乙份。
上證五號：高雄縣環境保護局八十四年十二月八日函影本乙份。
上證六號：台灣電力公司興達發電廠招標公告第三次公告影本乙份。
上證七號：匯記有限公司八十五匯業字第○二六號函影本乙份。
上證八號：行政院環保署八十五環署廢字第四七○九六號函影本乙份。
上證九號：台灣電力公司煤灰船運工作說明表影本乙份。
上證十號：八十五年元月三十日座談會會議記錄影本乙份。
上證十一號：八十五年四月二十六日會議記錄影本乙份。
上證十二號：最高法院六十九年度台上字第四○二五號裁判要旨乙則。
上證十三號：八十七年九月三日答辯狀影本乙份。
上證十四號：收據影本二紙。
上證十五號：領款人入戶申請書及電匯申請書各乙紙等為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：㈠被上訴人於第一、二審所提準備資料及答辯狀引用之。
添㈡按「當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另
有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除
違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，民法第二百五十條定有明文。又「民法第一百七十九條所謂無法律上之原因，係指無權利或給付之目的欠缺而言。若因行使權利而受利益，或基於有效之契約而受領給付者，均難謂為無法律上之原因」，最高法院五十三年二月二十九日五十三年度台上字第四六四號、七十六年九月十四日七十六年度台上字第一九五一號、七十七年一月二十九日七十七年度台上字第一六五號民事判決分別著有明文。
㈢查兩造八十四年七月十日訂立之系爭合約書所附「投標須知」記載下列事項：
「五、廠商資格：符合下列㈠或㈡條件者方得參與標比。㈠環保主管機關核准之乙級（含）以上廢棄物處理機構，投標時須檢附下列有關文件正本供審：⒈廢棄物處理場（廠）操作許可證（營業項目包括：灰渣、集塵灰）。⒉委託廢棄物清除機構清除之委託書其委託清除機構須具有下列條件者：⑴環保主管機關核准之乙級（含）以上廢棄物清除許可證。．．．．」。添「七、押標金：㈠押標金＝廠商之投標清除處理煤灰總量乘以五十元（每公噸
）。（現金概不受理）於開標前繳存本廠出納部門，限①銀行本票、保付支票。②公債（包括政府發行之短期公債、工程建設公債及本公司發行之公債）其屬記名者應先辦妥過戶手續，決標後得標者轉作履約保證金，俟合約期滿後無需扣用此款後無息退還，未得標者當日無息退還」。
「八、工作期限：自甲方通知開工日起三六０日曆天（含星期例假日及定假日
）」。㈣又依「工作說明書」第四條「工作細則」第㈢項「卡車外運」第四款「廠外運
灰作業」第一目記載：「運灰作業期間，如產生環境污染，車輛肇事及民情反應，概由乙方負責處理方與甲方無涉，並不得要求任何補償」；第㈣項第五款「因應處理」第五目記載：「運灰作業期間，如產生環境污染，車船肇事及民情反應，概由乙方負責處理與甲方無涉，並不得要求任何補償」；第㈤項「掩埋場作業」第二款記載：「掩埋場不得產生環境污染，如產生環境污染或已填埋之煤灰民情反應要求再處理，概由乙方負責處理，與甲方無涉並不得要求任何補償」。
添第㈦項「煤灰清除、處理計劃書」第一款記載：「⒈承運前乙方應將煤灰清除處理計劃書送交甲方，經甲方轉送環保單位核准後方可承運。⒉計劃書內容：
從甲方裝運至最終處置情形，包括處理方式、工具、流程、合法掩埋場地點及合法掩埋場同意掩埋文件正本」。
添第九條罰則第記載：「每壹個月按實際運灰量計算，如運灰量未超過每月運
灰量，則罰貳拾萬元正。如為颱風、水災、地震、戰爭或甲方因素，按日計扣壹仟公噸。」第十三條「押標金」記載：「押標金＝廠商之標清除處理量乘以五十元（每公噸），訂約後轉作履約保證金，俟合約期滿後無需扣用此款後無息退還」。
又依兩造於八十四年七月六日所定協議書記載：「『煤灰外運清除處理』案（案號84-06）工作說明書之工作範圍及概要項目㈢中煤灰清運總量得增減壹千
公噸以內及罰則項目中如為颱風、水災、地震、戰爭或甲方因素，按日計扣千公噸等條款，乙方原則同意將文中壹千公噸更改為每日清運量。」。添㈤本件上訴人於八十四年五月十日繳交四百萬元之押標金，於八十四年七月十日得標簽約後轉作履約保證金。
㈥而上訴人依約自八十四年八月二日起開始承運煤灰應承運八萬公噸，預計一年
內承運完畢。查，上訴人八月份承運五二三八．六九公噸，九月份承運五二八
一．六公噸、十月份承運四七三三．一三公噸、十一月份承運二七四０．九公噸，每月承運量均不足合約所定六六六七公噸，每月依約罰款二十萬元，自八十四年十月底起，上訴人即不再繼續承運，有關上訴人於八十四年八月至十月間之運費均已收取完畢，而有關違約金即履約保證金四百萬元部分，被上訴人已於八十五年九月廿四日計扣八個月之違約金，每月二十萬元，合計一百六十萬元後退還保證金二百四十萬元，核諸首揭最高法院判決及兩造合約書所定條件，並無不當，亦非不當得利。
添㈦至上訴人雖然主張，該公司具有兩造於八十四年七月十日合約所定「合法掩埋
場」之資格，惟查上訴人於訂約前隱瞞台南縣政府八十三年八月二十六日府環三字第一四０九一三號函及八十三年十月七日八十三年府環三字第一六一一九八號函，早已通知上訴人暫停止使用系爭掩埋場之事實，且台南縣政府環保局八十四年七月廿六日八四環三字第一一三四七號又函知上訴人必須檢具合約書向所屬地方主管機關申請核准後始得營運，惟上訴人竟未按照台南縣政府環保局函令內容辦理，一意孤行，造成民眾抗爭，顯可歸責於上訴人。上訴人顯不得主張不可抗力停工而免付違約金之責。綜上所述，本件上訴人之上訴，顯無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院判決三則影本四紙、八十四年五月十日保證金收據影本乙紙、匯記公司領回保證金二百四十萬元證據影本二紙、台南縣政府函三份影本計五紙等為證。並請求向台南縣政府函調台南縣政府八十三年八月廿六日府環三字第一四０九一三號函。
理由
一、本件上訴人主張：㈠上訴人於八十四年七月十日承攬被上訴人所屬之興達發電廠飛灰及底灰清運處理工作，與被上訴人訂立外運清除處理合約書，依合約書之約定，僅限於以台南縣○○鄉○○段○○○○號等二十二筆土地作為處理掩埋之場所，且工期以三六○日曆天為限，上訴人並曾依合約之約定，繳交履約保證金計四百萬元予被上訴人收執。㈡上訴人於合約簽訂後，即依約安排並開始進行清運煤灰工作，不意合約書所約定應使用設在台南縣官田鄉之掩埋場所在地之地方主管機關台南縣政府，竟罔視台灣省政府及環保署已核准上訴人使用上開土地為掩埋場，及已依法完成檢驗發給掩埋場操作許可證之事實，而以當地居民反對公害為由，函命上訴人暫停使用前指掩埋場，並強命上訴人與所謂當地地方人士進行協調溝通，且以需先行徵得後者之同意後，方准恢復使用。惟上訴人乃依法持有台灣省政府發給之廢棄物處理場（廠）操作許可證之合法廢棄物處理業者，其所設立之台南縣官田鄉廢棄物處理場及其操作營業，向皆遵循相關法令之規定而行，台南縣政府以前開公函命上訴人暫停使用該廢棄物處理場，上訴人曾依該縣政府之要求，及公害糾紛處理法之規定，向台南縣政府公害調解委員會申請調處，以期該主管機關准予撤銷上開處分，准予恢復操作，但始終未獲其同意。故本件上訴人之未能履行前開煤灰清運之合約，顯係因主管官署以非法之公權力強命上訴人停止上開掩埋場之使用所致，上訴人並無任何過失或不法之情事。故上訴人之未能履行本件系爭合約，顯屬民法第二百二十五條所規定「不可歸責於債務人之事由」致給付不能之情事，上訴人自得依同法第二百三十條之規定，免為負擔應代行清運煤灰之給付義務，且不負遲延責任。㈢本件係因不可歸責上訴人之事由，致無法於約定之工期內為合約之履行及給付，被上訴人自不得以上訴人未為履約及給付為由，對上訴人為任何違約扣款處罰之行為。且合約所約定之期限亦已屆滿，兩造亦已無續為或補為前開合約所互負給付債務之機會及可能。被上訴人前所收受上訴人履約保證金之法律上原因顯已不復存在，故依民法第一百七十九條規定，被上訴人自應將前已收受之履約保證金悉數返還上訴人。㈣二造就本件所涉清運煤灰之合約，乃係於八十四年四月二十五日當日即已經因雙方意思表示一致而成立並生效。而該合約所含之條件及內容，亦僅及於經被上訴人事先公告並提交相關廠商查閱，並據以投標之「投標須知」及「工作說明書」所載之內容，而不及於事後經上訴人撰擬並提交被上訴人之「清理計劃書」在內。蓋有關清運煤灰之合約書雙方於八十四年四月二十五日決標時，系爭「清理計劃書」根本尚不存在故也。故上訴人並無提供汎太公司位於高雄縣旗山鎮之掩埋場以供填灰之義務，而台南縣官田鄉之掩埋場既因當地行政主管機關非法限制上訴人使用，致使上訴人無法依合約所約定之條件為債務之履行，上訴人自得為返還履約保證金之請求及主張，而無更覓其他掩埋場以替代官田鄉之特定掩埋場之義務甚明。爰依民法第一百七十九條規定，訴請被上訴人將已收受之履約保證金中之一百六十萬元及法定遲延利息返還上訴人等語（上訴人於原審起訴時請求被上訴人應返還履約保證金二百四十萬元，經原審駁回其請求，上訴人上訴本院後對其聲明，請求減縮如上）。
二、而被上訴人則以：㈠被上訴人所屬之興達發電廠三十噸煤灰外運清除處理案，上訴人於開標時已出具合法廢棄物處理揚之操作許可證，並於訂立合約書後而開始正式裝車承運煤灰前，依「工作說明書」第四條工作細則第㈦項第一款規定，將煤灰清理計劃書送被上訴人轉送環保單位核准後開始承運。而依據「清理計劃書」內記載有緊急應變計劃替代方案，即上訴人所提供之台南縣官田鄉掩埋場若無法使用時，上訴人應將煤灰運往汎太公司位於高雄縣旗山鎮之掩埋場處理。而同條項第五款亦明訂上訴人應於訂約翌日起三十日內提出「清理計劃書」送被上訴人審查，如審查不合格，上訴人須於被上訴人通知後十日內再送審，如再不合格，則終止契約，履約保證金由被上訴人沒收。茲查上訴人所提供之台南縣官田掩埋場於八十四年八月五日因遭民情抗爭，已停止填灰之作業，上訴人業依緊急應變方案，將煤灰運往汎太公司之高雄縣旗山掩埋場填灰，但於八十四年十一月十五日該掩埋場又被高雄縣環保局停工處分，迨至八十五年七月二十七日契約工期屆滿，上訴人均未恢復運灰作業。上訴人既無法於約定工期內為契約之履行，被上訴人乃依約扣抵保證金作為罰款，洵無不合。㈡依「工作說明書」第四條第㈢項第⒋款⑴記載：民情抗爭概由上訴人負責處理，不得要求被上訴人補償，故雙方於訂約時已預見民情抗爭事由，並合意遇有民情抗爭，上訴人應負責處理，從而於「工作說明書」第九條第項後段中明文排除民情抗爭情事，此等情事亦為上訴人事先所明知。上訴人因每月運灰量不足，自應依同條項前段處罰之。㈢上訴人稱伊只提供官田鄉廢棄物處理場做為掩埋場，而無提供其他掩埋場之義務云云乙節，查台南縣官田鄉掩埋場於八十四年八月五日因民情抗爭無法使用時，上訴人並未請求終止契約及退還履約保證金，反而主動依其所提「清理計劃書」之緊急應變計劃替代方案將煤灰運至汎太公司之旗山掩埋場掩埋。而被上訴人於八十四年八月三十日將上訴人運灰至汎太公司掩埋場乙事函報高雄縣環保局，該局於八十四年九月十二日函告被上訴人須另行提具「清理計劃書」核備，被上訴人再函請上訴人提出「清理計劃書」，經被上訴人於八十四年十一月廿八日陳送該局核備。但因汎太公司掩埋場已於八十四年十一月十五日被停工處分，故該局於八十四年十二月八日乃退回上開「清理計劃書」。而該局退回「清理計劃書」時，上訴人實已自八十四年八月六日至八十四年十一月十五日止將煤灰運至汎太公司之旗山掩埋場，並依合約領取一千零七十二萬七千九百八十二元工程款。至於汎太公司掩埋場所以被停工處分，乃因其掩埋場有多項缺失，且因民情抗爭無法使用而停止運灰，上訴人才於八十四年十二月六日以廢聯業字第０二五號函請被上訴人就八十四年十一月份工期未達合約規定清運量准予免罰。可見上訴人已預知執行契約期間將遇不可抗力因素等突發狀況而預做處理，及上訴人已自認除官田鄉掩埋場外尚有汎太公司掩埋場可使用，故上訴人已依「清理計劃書」執行契約，並領取工程款，是該「清理計劃書」當為雙方契約最重要之一部分，並為上訴人據以執行契約之依據。㈣依「工作說明書」第四條第㈢項第⒋款⑴：民情抗爭由乙方（即上訴人）負責處理，不得要求甲方（即被上訴人）補償。此係因被上訴人所屬之興達發電廠所生煤灰問題為全國民情抗爭最多地方。而民情抗爭所訴求多為金錢補償，然被上訴人為公家機關，金錢補償須於法有據，且須依法定程序辦理，緩不濟時。故將民情抗爭問題於契約中明定由乙方（即上訴人）負責，並於「工作說明書」第九條第項後段明訂：颱風、水災、地震、戰爭或甲方因素，才可按日計扣壹仟公噸，而明文排除民情抗爭情事，此等情由亦為上訴人事先所明知。故只由被上訴人將民情抗爭金錢補償編列於每日單價分析表之掩埋場養護費內，該養護費高達每公噸一百五十四元，為單價之百分之二十六，即可得到明證。又因上訴人已知曉民情抗爭補償問題，故以超過底價之金額報價，而被上訴人亦准予決標。而訂約後果發生民情抗爭情事，上訴人不儘速妥善處理，亦造成被上訴人興達發電廠營運之重大影響。㈤又上訴人所提供官田鄉掩埋場於八十三年八月廿六日已被台南縣政府命暫停使用，卻於八十四年四月廿五日參與被上訴人煤灰外運清除處理案競標而得標，顯有蒙蔽被上訴人之實。而上訴人無法與官田鄉村民達成共識，被台南縣政府處以暫停使用，台南縣政府如有違法，上訴人理應向台南縣政府請求賠償，上訴人不循此途反竟要求被上訴人退還扣罰之履約保證金，於約無據等語，資為置辯。
三、上訴人主張被上訴人所屬之興達發電廠為發包清運處理其發電所產生之煤灰，乃於八十四年四月十八日公告招標，同時將其所自訂之「投標須知」及「工作說明書」一併提交相關廠商閱覽，並訂於八十四年四月二十五日下午十四時開標。上訴人於開標當日亦參與投標。開標結果，上訴人填寫之原始標價高於底價，經上訴人與被上訴人當場進行議價結果，雙方同意將標價減為每噸五百九十六元（未含稅價格）後決標。嗣上訴人於八十四年七月十日與被上訴人雙方訂立飛灰及底灰外運清除處理合約書，上訴人並依約定繳交履約保證金四百萬元予被上訴人。
又上訴人自八十四年八月二日開工，依約定工期應於八十五年七月二十七日屆滿，惟上訴人自八十四年八月起至八十五年七月止，因未達合約約定運灰量，被上訴人即依「工作說明書」第九條罰則第項約定，對上訴人以每月罰款二十萬元計算，共罰款二百四十萬元。被上訴人除自上訴人已領取之工程款中扣除八十萬元罰款外，另自上訴人所繳納之履約保證金中扣除罰款一百六十萬元後，並將餘額二百四十萬元返還被上訴人，此有被上訴人出具之「代收據」及「高雄稅捐稽徵處八十五年九月印花稅大額憑証應繳納稅額繳款書」影本各乙紙附卷可稽，而被上訴人亦不爭執，自堪信為真實。
四、查上訴人於八十四年四月二十五日得標承攬清運處理興達發電廠之煤灰工程後，依其「投標須知」第七條第二項規定，上訴人須於決標後七日內與被上訴人辦理簽約手續，否則由被上訴人沒收其押標金，此有該「投標須知」附於原審卷可稽（參原審卷第二三頁之原證七）。準此，該項決標雖因雙方意思表示一致而成立契約，然雙方既約定尚須另行簽訂合約，顯然雙方係欲以日後簽訂之合約，作為雙方履行上揭承攬清運處理煤灰工程之依據，是此項決標所生之契約，要僅具預約之性質，而非本約之性質。從而兩造之權利義務關係，自須以日後簽訂之合約內容作為其規範之準則，而非以預約所含條件及內容為限，自不待言。嗣上訴人於八十四年七月十日與被上訴人雙方訂立飛灰及底灰外運清除處理合約書（參原審卷第七頁以下之原證一號），以規範煤灰清運之各項內容，則本件煤灰清運之承攬合約所涉之雙方權利義務關係，自應以該合約書作為依據，至為灼明。上訴人主張兩造就本件所涉之煤灰清運承攬合約，業於八十四年四月二十五日當日因雙方就合約之條件之內容意思表示一致而成立並生效，故合約所含之條件及內容，亦僅及投標前被上訴人提出之上揭「投標須知」及「工作說明書」所載之內容而已，而不及於嗣後即同年七月十日雙方訂立系爭合約書時所附加之條件或內容云云，並不足採。
五、又兩造所爭執者，為上訴人為清運煤灰而使用之掩理場，其因附近居民之抗爭而無法使用，致無法履行煤灰清運之承攬合約，究是否為不可歸責於上訴人之原因而不得作為罰款之事由，茲說明如后：
⒈上訴人前於八十三年四月十一日即已依法聲請並經台灣省政府及環保署就現場
防止污染之設施等施行檢驗合格後，准上訴人使用台南縣○○鄉○○段○○○○號等二十二筆土地作為處理掩埋之場所，並發予掩埋場操作許可證（參原審卷第五０頁之原證二號）。是上訴人依法有權於上開官田鄉土地為系爭煤灰之掩埋及處理，固屬無疑。
⒉惟本件被上訴人所屬之興達發電廠因煤灰問題屢遭附近居民抗爭，迭經煤體報
導，國人時有所聞，上訴人當無不知之道理。是兩造於訂立系爭合約書時，其作為合約內容一部分之「工作說明書」第四條第㈢項第四款第一目即約定：「運灰作業期間，如產生環境污染，車輛肇事及民情反應，民情抗爭由乙方（即上訴人）負責處理與甲方無涉（即被上訴人），並不得要求任何補償」；此外，「工作說明書」第九條罰則第項亦約定：「每壹個月按實際運灰量計算，如運灰量未超過每月運灰量，則罰貳拾萬元。如為颱風、水災、地震、戰爭或甲方因素，按日計扣壹仟公噸（嗣後改為『按日計扣每日清運量』」，以此觀之，雙方訂約時即已預見民情抗爭情事，並合意將民情抗爭排除在免為罰款事由之外，而由上訴人自行承擔是項風險甚明。易言之，如遇有民情抗爭情事，亦應由上訴人負責處理，其因而致每月運灰量不足者，仍同意按月計罰。而上訴人所以願參與投標，並於得標後同意以上開條件作為合約書之內容者，乃經其作過單價分析後，將為處理民情抗爭之補償費一併計算在內，仍認為應有利潤可得有以致之。故雙方於合約書約定，如遇有民情抗爭仍有罰款之適用，此項約定並無違反誠信原則可言。至上訴人雖主張合約書之單價分析表中所列「掩埋場養護費」，事實上係上訴人因使用該掩埋場，而需付予該掩埋場所有人之報酬云云，然依上訴人在其提出每日單價分析表中之掩埋場養護費乙項，編列每公噸一五三．九０二五元（約占每公噸成本單價之百分之二十六），而被上訴人方面亦於掩埋場養護費內編列一千二百三十二萬元（即一五四元＼噸乘以八萬公噸）（參原證一第十一頁），是項費用如係作為土地使用之報酬，則以雙方合約約定工期應於八十五年七月二十七日屆滿，縱從上訴人得標時起計算，其期間亦僅十五個月而已，則其使用系爭土地作為掩理場之報酬，豈有高達一千二百餘萬元之道理﹖在在顯示單價分析表中所記載掩理場養護費之單價，絕非僅是使用土地之對價而已，而係包括為處理民情抗爭所須花費之費用在內，至為灼明。上訴人上開主張，要難採信。
⒊查上訴人使用之系爭官田鄉掩埋場因發生民情抗爭，致台南縣政府函令上訴人
暫停使用，固係屬實，惟上訴人作為清運煤灰而使用之系爭官田鄉掩埋場，早於八十三年八月二十六日即因村民抗爭而遭台南縣政府以八三月府環三字第一四０九一三號函令暫停止使用，迄今仍未再准予恢復使用等情，業據本院向台南縣政府查明屬實，並有上開公函及台南縣政府函覆原審法院八十年十月二十二日府環四字第一七九一八七號函附卷可稽。而上訴人於八十四年四月廿五日參與被上訴人煤灰外運清除處理案競標時，斯項事實既已存在，則上訴人既仍參與競標，顯然已將應如何排除前開障礙考慮在內，自不得再於日後執民情抗爭致無法履行煤灰清運合約之事由，向被上訴人主張係不可歸責伊之事由，而可免為給付義務。上訴人雖一再主張依民法第二百二十五條規定，伊可免為給付義務云云，然查民法第二百二十五條第一項規定：不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務，乃係指債之關係發生後始生給付不能之情形而言，揆諸上開說明，上訴人援引民法第二百二十五條第一項之規定主張給付不能，欲免除給付義務，自非可採。再者，上訴人既於投標前，即已知悉官田鄉掩埋場遭台南縣政府函令暫停使用，且迄無法與村民協調獲得渠等同意得使用上揭掩埋場，迨其得標後與被上訴人訂立之系爭合約書中，復未對民情抗爭乙事排除在罰責之外，則上訴人顯對於承擔是項風險已有認識，且同意日後遭遇民情抗爭時，由上訴人自為妥善處理，此項約定，殊難指為無效。從而上訴人於台南縣政府尚未撤銷其先前之處分而同意其得使用系爭官田鄉掩埋場之前，甘冒此風險而參與投標，且未將此等情事告知被上訴人，並於得標後再與被上訴人訂立系爭合約書，終導致其無法依系爭合約書之約定，將興達發電廠所產生之煤灰清運至掩埋場掩埋，此項給付不能，自係因可歸責於上訴人之事由所致。上訴人主張無法將煤灰運送至掩埋場掩埋，係因不可歸責於己之事由，伊要無給付之義務，自不生給付遲延之問題云云，要不足採。
⒋綜上，上訴人無法將煤灰清運至掩理場掩理，以履行清運之合約，實係因可歸
責於上訴人之事由所致，詳如上述，則被上訴人以上訴人每月運灰量未達合約中所規定之運灰量，乃依約按月罰款二十萬元，洵非無據。上訴人一再主張被上訴人無權罰扣其履約保證金款項云云，不足為採。
六、其次，上訴人於與被上訴人訂立合約書後，其日後提出之「清理計劃書」是否亦為構成合約內容之一部分，兩造亦互有爭執。按兩造所訂立之合約書中就掩埋場所之地點，固明確載明：由上訴人提供台南縣○○鄉○○段○○○○號等二十二筆土地做為掩埋場處理用地（參原審卷之原證一），惟觀其作為合約書內容一部分之「工作說明書」第四條工作細則第㈦項第一款約定：上訴人應將煤灰「清除處理計劃書」送交被上訴人，經被上訴人轉送環保單位核准後方可承運；及同項第五款約定：上訴人應於訂約翌日起三十天內提出「清除處理計劃書」，送被上訴人審查，如審查不合格，上訴人須於被上訴人通知後十天內再送審，如再不合格，則終止契約，履約保證金由被上訴人沒收等情，則上訴人應提出之「清除處理計劃書」，不惟是上訴人應履行之義務，且該「清理計劃書」實亦構成合約內容之一部分。蓋依上訴人提出之「清理計劃書」，乃明訂從被上訴人所屬之興達發電廠將煤灰裝運至掩埋場最終處置情形，其內容包括工作進度、裝卸地點及運輸路線規劃圖、清除處理流程、清理機具設備及人力配置、污染防治措施、工安及衛生管理、緊急狀況之應變措施等（參原審卷外之被證二號），足認上開「清理計劃書」不惟關係於契約成立後，上訴人可否依合約執行承運，及終止兩造契約之重要依據，且關係履行清運煤灰之工作內容，核其性質自為合約內容之一部分，要無庸疑。抑且，上訴人亦視該「清理計劃書」為合約內容之一部分，並依計劃書之內容而為履行，此亦可由上訴人於八十四年八月二日正式裝車開始清運煤灰起第三日，因官田鄉之村民再度出面抗爭，上訴人即主動依其所提「清理計劃書」之緊急應變計劃替代方案（參原審卷第一九四頁之被證七號）將煤灰運至汎太公司之旗山掩埋場掩埋，至八十四年十一月十五日止汎太公司掩埋場亦因民情抗爭無法使用（高雄縣政府於八十四年十二月二十七日起停工處分，參原審卷被證八號）始停止運灰等情，而得到證明。固然，該「清理計劃書」於上訴人得標時尚未存在，然兩造於八十四年七月十日訂立合約書時，要非不得就上訴人應提出是項「清理計劃書」而作約定，並以該計劃書作為合約內容之一部分。而該「清理計劃書」之提出，並不以被上訴人會簽或署名其上為其生效之要件，是縱該計劃書係由上訴人單方署名提出，而未經被上訴人簽章於其上，僅係由被上訴人轉送環保單位，然亦不生影響該計劃書係作為系爭合約書內容一部分之性質。
上訴人以該「清理計劃書」之性質，乃係由上訴人就其欲進行施工之方式及所使用之技術，以其「單方面」之意思，所擬訂用以提交「行政」主管機關，以行報備、申請准予開工之施工技術性文件，而並非係系爭合約書之內容云云，自有誤解。從而上訴人以兩造訂立合約書所含之條件及內容，僅及於經被上訴人於投標時事先公告並提交相關廠商查閱之「投標須知」及「工作說明書」所載之內容，而不及於上訴人撰擬之「清理計劃書」在內云云，委無足採。
七、按上訴人既有提出「清理計劃書」之義務，且該「清除處理計劃書」亦係構成系爭合約內容之一部分，如上所述，則依該計劃書中之緊急應變計劃替代方案記載：「若遇不可抗力因素等突發狀況發生，致使運灰車輛無法執行運載任務或掩埋場無法供掩埋之用時，本公司(指上訴人)將．．利用汎太公司．．高雄縣○○鎮○○段之合法掩埋場繼續執行清運處理工作」（參原審卷外之被證二號第二五頁），則上訴人於官田鄉掩埋場因民情抗爭而無法使用時，自有提供汎太公司位於高雄縣旗山鎮掩埋場繼續執行清運煤灰之義務，要不待言。上訴人主張無利用第三人汎太公司所有掩埋場，以履行系爭契約之義務，自非的論。經查，上訴人將「清理計劃書」於呈報環保主管官署核備後，旋於八十四年八月二日開始裝車清運煤灰，並於官田鄉掩埋場進行掩埋。惟開工後第三日（即八月五日）官田鄉村民再度抗爭，台南縣政府復函上訴人，以一個月期限（八十四年十月十五日），命上訴人繼續與當地居民協商。嗣因上訴人與當地居民協商未獲致預期之結果，台南縣政府乃於八十四年十月二十八日再函上訴人，將上開期限展延，並命上訴人若仍無法達成協議，則須依該府八十三年八月二十六日函文暫停使用台南縣官田鄉掩埋場。期間，上訴人復依其前開緊急應變計劃替代方案將煤灰運至旗山汎太公司掩埋場掩埋，至八十四年十一月十五日汎太公司掩埋場亦因民情抗爭而被高雄縣政府函令停工處分而停止運灰（參原審卷第一九六頁之被證八號），上訴人乃停止清運煤灰作業，迄八十五年七月二十七日工期屆滿日止未再恢復運灰作業。職是之故，上訴人既無法使用官田鄉掩埋場於先，復無法使用替代方案之汎太公司之旗山掩埋場於後，造成被上訴人所屬興達發電廠營運之重大影響，上訴人殊難辭卸其責。茲查上訴人自八十四年八月二日開工起至八十五年七月二十七日工期屆滿時止，僅於八月至十一月間有履行清運煤灰之作業，其中八月份清運五二三八．六九公噸，九月份清運五二八一．六公噸、十月份清運四七三三．
一三公噸、十一月份清運二七四０．九公噸，此有工程請款單影本四紙可稽（參原審卷外所附之被證一號），惟上開各月運灰量均未達合約所規定之運灰量（每月六六六七公噸）；另自八十四年十二月至八十五年七月共八個期間，因上訴人位於台南縣官田鄉之掩埋場及汎太公司位於高雄縣旗山鎮之掩埋場均遭停止使用之處分，故並無清運煤灰之作業，被上訴人乃依約以每月罰款二十萬元計算，共計對上訴人罰款二百四十萬元。嗣被上訴人除自上訴人已領取之工程款中扣除八十萬元罰款外，另自上訴人所繳納之履約保證金中扣除罰款一百六十萬元後，並將餘額二百四十萬元退還予上訴人，核其行為，洵非無據。上訴人主張被上訴人未將履約保證金餘款一百六十萬元返罰還予伊，其仍持有上開履約保證金，並無法律上之原因云云，不足為採。又上訴人雖與訴外人汎太公司共同決標清運三十萬公噸之煤灰，其中上訴人祗負責清運八公噸之煤灰，另二十二萬公噸則由汎太公司負責清運，固係屬實，惟被上訴人對上訴人罰款，乃係針對上訴人清運之煤灰未達約定之運灰量個別為之，要與汎太公司無涉，上訴人主張宜按二家公司承運之比例予以罰款云云，尚屬無據，並不可採。
八、綜上所述，上訴人無法履行煤灰清運之合約而將煤灰運至掩埋場掩理，乃係可歸責於上訴人之事由所致。被上訴人以上訴人之每月運灰量未達約定之運灰量，乃依約自上訴人繳交之履約保證金中扣除其罰款，並將餘額二百四十萬元之履約保證金返還上訴人，依法並非無據。從而上訴人依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還保證金一百六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應不予准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，洵無不合，應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與本件判決之結果並不生影響，毋庸逐一加以審酌，附此敍明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年一月四日
臺灣高等法院高雄分院民事第二庭~B1審判長法官張國彬~B2法官吳登輝~B3法官邱政強右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年一月十四日~B法院書記官周能智